Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Albert Sánchez Graells

¿Vamos a reabrir (por fin) el debate sobre la relación entre contratación pública y control de ayudas de Estado? Algunas ideas preliminares

Al menos en el ámbito comunitario, la relación entre la normativa de contratación pública y el sistema de control de ayudas de Estado planteó desde los años 80 un intenso debate doctrinal acerca de su encaje y compatibilidad.

Visto el tenor del artículo 107 TFUE, no parece que quepa albergar muchas dudas de que la adjudicación de un contrato (especialmente de los contratos sometidos a regulación armonizada, cuyo interés transfronterizo se presume) pueda suponer un caso de posible ayuda pública incompatible con el mercado interior, en la medida en que se trate de una medida selectiva que otorgue una ventaja económica (indebida) financiada (directa o indirectamente) con fondos públicos al contratista adjudicatario. Por tanto, el debate consistía fundamentalmente en tratar de establecer criterios de control material de las condiciones del contrato para garantizar que no se otorgasen (encubiertamente) ayudas públicas a través de contratos públicos injustificadamente favorables para el adjudicatario. La jurisprudencia incipiente del Tribunal de Justicia parecía apoyar este enfoque, del que también se habían hecho eco algunos Abogados Generales.

Sin embargo, este debate doctrinal y las distintas propuesta de sometimiento de la actividad de contratación al régimen de control de ayudas de Estado no ha tenido un reflejo claro (ni suficiente, en mi opinión) en la práctica de la Comisión Europea en este ámbito. Durante bastante tiempo, la posición oficial de la Comisión ha consistido en obviar las reflexiones académicas y orientaciones jurisprudenciales que apuntaban al uso “estratégico” de la contratación pública como mecanismo de asignación de ayudas; y, en cambio, presumir que el cumplimiento de la normativa de contratación pública excluye (ipso facto) la existencia de ayudas de Estado en la adjudicación de un contrato público. Esta presunción se ha basado, en buena medida, en los límites a la discrecionalidad administrativa que imponen las normas de contratación pública (que, en principio, eliminarían el carácter selectivo de la adjudicación y lo sustituirían por un mecanismo relativamente automático de selección del contratista conforme a las normas generales y a los pliegos reguladores de la licitación) y, por otra parte, en la (presunta) competencia por todo contrato correctamente licitado o adjudicado (que eliminaría cualquier componente de ventaja económica indebida, con independencia de las condiciones específicas, económicas y técnicas, en que se hubiera adjudicado el contrato).

Esta doctrina y la consiguiente práctica administrativa no ha quedado libre de crítica por su carácter excesivamente formalista y por la simplicidad (y casi ingenuidad) de algunas de las asunciones de partida. Sin embargo, actualmente no hay demasiada actividad administrativa en relación con la consideración de las posibles ayudas de Estado en el ámbito de la contratación pública (con la única excepción, limitada, del control vinculado a las posibles bajas temerarias financiadas por ayudas de Estado incompatibles, según lo previsto en el art 55 de la Directiva 2004/18). Por tanto, parece que la Comisión Europea habría conseguido cerrar el debate de la relación y posible aplicación conjunta de la normativa de contratación pública y de control de ayudas de Estado.

Sin embargo, como la propia Comisión Europea ha puesto de manifiesto en el Libro verde sobre modernización de la contratación pública comunitaria y, posteriormente, en el análisis de impacto de su propuesta de nueva Directiva “general” (en reemplazo de la Directiva 2004/18), uno de los “efectos colaterales” de la simplificación y flexibilización de las normas de contratación pública es el “resurgimiento” del riesgo de su utilización estratégica para la concesión (encubierta) de ayudas públicas.

En general, la Comisión es consciente de que incrementar la discrecionalidad administrativa (por ejemplo, al potenciar el uso del “nuevo” procedimiento de licitación con negociación, o al permitir determinadas modificaciones contractuales sin necesidad de llevar a cabo una nueva licitación) incrementa el riesgo de asignación selectiva de los contratos y, sobre todo, hace caer (por su propio peso) la presunción de que las condiciones ofertadas por los licitadores son estricto reflejo de las condiciones efectivas de mercado y, por tanto, no incluyen ningún tipo de ventaja económica injustificada (especialmente por la reducida transparencia de la fase de negociación y por la difícil evaluación global de los términos económicos de ofertas que puedan diferir de modo significativo en términos de calidad, plazos de entrega, o cualesquiera otras condiciones que puedan generar un impacto potencial en el precio). En definitiva, parece que se reabre el debate de la relación entre contratación pública y ayudas de Estado y, sobre todo, se plantea la vieja cuestión de cómo diseñar mecanismos de control y criterios de evaluación efectivos, pero que no generen una carga administrativa o limitaciones innecesarias al desarrollo de la actividad de contratación pública.

En mi opinión, las soluciones deben pasar por, al menos,

  1. Formar a nuestras autoridades de contratación pública (o, al menos, a las Juntas Consultivas o futuros órganos de supervisión pública y asistencia técnica, conforme a lo previsto en los artículos 84 y 87 de la propuesta de nueva Directiva, si es que van a ser otros) en materia de ayudas de Estado y su control.
  2. Recuperar la jurisprudencia BAI c. Comisión del TJUE y, en concreto, el criterio del “comprador de mercado” y desarrollarlo en las mismas líneas generales que el criterio del “inversor de mercado” que orienta la aplicación de las normas de contratación pública (a cuyo efecto resultan muy pertinentes e interesantes las reflexiones de Ølykke en su tesis doctoral: Abnormally Low Tenders—with an Emphasis on Public Tenderers, DJØF, 2010).
  3. Involucrar a las autoridades de defensa de la competencia en los casos en que existan dudas acerca del uso de un contrato público como herramienta para “disfrazar” la concesión de una ayuda de Estado que, de otro modo, sería incompatible. En concreto, podría ser interesante que la Comisión Nacional de la Competencia (o, próximamente, Comisión Nacional de Mercados y Competencia) emitiera algún tipo de recomendación o guía al respecto (en una revisión, por ejemplo, de su Guía sobre contratación pública y competencia, de 2010) y desempolvara el artículo 12 de la Ley de Defensa de la Competencia para, si fuera necesario, llegar a impugnar la adjudicación de los contratos en vía contencioso-administrativa.

En resumen, creo que la reapertura del debate debe ser bienvenida y que es necesario incluir estas cuestiones en la reflexión previa a la adopción de la nueva Directiva y, en su caso, en el diseño de la transposición al ordenamiento español. Espero que el debate resurja y, esta vez, tenga mejor acogida por la Comisión Europea y el legislador.
 

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Senior Lecturer in Commercial Law, School of Law, University of Leicester (UK) Curriculum de Albert Sánchez Graells

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