Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Fernando Vicente Davila

Los criterios ambientales han llegado para quedarse: ¿estamos preparados?

El empleo de cláusulas ambientales en la operativa contractual es un proceso que precisa de alforjas. Aún con las medidas puestas en marcha subsisten dificultades. Una etapa de adquisición de capacidades debe desplegarse bajo este marco de la contratación pública.

El estímulo que la Ley de Contratos ha supuesto para la incorporación de las cláusulas ambientales en la adjudicación pública representa un ineludible compromiso ético por la sostenibilidad. Sin embargo, este empleo de la compra pública en pos de objetivos medioambientales, implica en la operativa contractual todo un proceso para el que los profesionales de la contratación requieren alforjas. Todo un paquete de medidas, acciones y herramientas se han puesto en marcha, y sin embargo subsisten en la práctica dificultades y barreras para manejar adecuadamente la dimensión ambiental que destila transversalidad, interdisciplinariedad y especialización. Una necesaria etapa de adquisición de capacidades planea como asignatura pendiente para esta “ventana de oportunidad” que despliega el nuevo marco de la contratación pública ecológica.

Con este nuevo escenario jurídico que ha supuesto la Directiva 2014 de Contratos y la nueva Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, nuestro ordenamiento se sirve de la herramienta de la compra pública para que las administraciones públicas impulsen las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental y de innovación.

La apuesta a través de la incorporación de cláusulas ambientales en la contratación pública constituye todo un estímulo, en otro marco más, para ese logro de los objetivos de las políticas medioambientales que persigue la Unión Europea1, que sin equipararse al potente instrumento jurídico que supuso en su momento la evaluación de impacto ambiental, emerge en la política ambiental como una vía de fomento de sostenibilidad, y al tiempo, de ordenación del mercado2.

Para ello es importante situarnos en el escenario de partida: los datos europeos del último año sobre evaluación de la contratación pública revelaban que en un 55% se seguía utilizando el precio más bajo como único criterio de adjudicación.

Un dato ejemplificativo sin duda del nivel de partida, de la infrautilización de la contratación estratégica, incluida la estrategia ecológica, y a pesar de toda la difusión de los potenciales beneficios y ventajas que ya se han compartido fuera y dentro de las fronteras nacionales de cada Estado miembro. Revelador resulta el caso de nuestro país en el que tan solo un 12% del volumen total de contratación pública nacional incluía criterios de contratación ecológica3.

La aplicabilidad de los criterios ambientales en la contratación pública ha estado abonada por los beneficios y ventajas que proyecta la contratación verde y que se han predicado para todos los operadores económicos. En el caso de la Administración, la orientación ambiental supone elegir productos, servicios y obras de impacto ambiental reducido, contribuyéndose así de manera importante a la consecución de los objetivos de sostenibilidad. Los beneficios también se trasladan al sector privado, que dejando a salvo las dificultades en las que se pueden encontrar las pymes para acceder a procesos como el de las ecoauditorías y ecoetiquetas, se incentiva a que las empresas perfeccionen sus prestaciones medioambientales para competir con el resto de licitadores.

Sin embargo, y a la luz del dato que exponíamos, parece que esta santificación de lo ecológico se ha venido resistiendo en su utilización hasta el momento. Esto parece aconsejar a priori la propuesta de seguir insistiendo en la concienciación y sensibilización ambiental sobre cómo la utilización de las cláusulas ambientales incide directamente en el medio ambiente, en el ahorro energético y de agua o en materia de residuos.

Por otro lado, no debemos olvidar que este impulso en el uso de las cláusulas ambientales se produce a la par de este nuevo panorama de la contratación, que representa una nueva cultura con nuevos paradigmas como la eficiencia (art. 28.2), la calidad (art. 1.3) y la buena administración (art. 34.1). Nos hallamos alejados de los tradicionales parámetros estrictamente economicistas y por tanto estamos más próximos a ese rumbo hacia la eficiencia y la calidad del servicio. Todo esto ha significado una suma nada desdeñable de novedades a las que los profesionales de la contratación pública deben tomar el pulso.

Hay que traer a colación que este nuevo estímulo para la contratación verde ha estado precedido de una etapa evolutiva en la que ya se venía introduciendo, definiendo y perfilando el uso del clausulado ambiental, y en concreto los criterios ambientales de adjudicación.

Como es sabido, este cambio de hábitos de consumo público que se pretende, no irrumpe ipso facto en la operativa de la contratación comunitaria y nacional. La legislación sectorial y las acciones y medidas de los diferentes niveles territoriales de la AAPP en este sentido, junto a una importante jurisprudencia europea, venían estableciendo un cierto nivel de detalle y concreción que asimismo se ha ido abonando con cierta predictibilidad y confianza jurídica en la aplicabilidad del clausulado ambiental.

En particular a nivel comunitario, el TJUE4 y la Comisión Europea5 mediante una labor interpretativa y orientativa, han facilitado la aplicabilidad de los criterios de adjudicación ambientales. Esta jurisprudencia ha definido ciertos puntos de partida que más tarde han pasado a ser texto de las actuales directivas de contratación, como por ejemplo la necesaria relación con el objeto del contrato, la publicidad de los criterios de adjudicación de carácter medioambiental a través del anuncio de licitación, la debida ponderación proporcional entre los criterios adjudicación, etc.

Con todo, el fomento de los criterios y cláusulas ambientales en la contratación pública, en el plano práctico representa el reto de poner en juego todo engranaje de conceptos novedosos, análisis, métodos y condicionamientos que nuestros poderes adjudicadores tienen que tener cuenta6. Técnicas como el análisis de los costes económicos, del análisis del ciclo vida y procesos de certificación como el de las etiquetas ecológicas, y sistemas de gestión medioambiental, se deben incorporar así al lenguaje cotidiano del profesional de la contratación.

También supone una tarea en la que es imprescindible evaluar y seleccionar de entre los métodos de cálculo más idóneos, discernir sobre qué otros criterios ambientales de índole cualitativa añadir, considerar si resultan pertinentes en su caso, y observar siempre que en el uso de estos criterios penden las características de esos límites que ha ido fijando la jurisprudencia comunitaria: que sean suficientemente objetivos, específicos, verificables; su adecuada vinculación con el objeto del contrato, su debida ponderación en virtud del principio de proporcionalidad, y dejar a salvo el respeto de la libertad de empresa y los nuevos principios de contratación.

Y es que para este viaje, como se ha expuesto al principio de este artículo, sí hacen falta alforjas. A pesar de los esfuerzos, medidas, acciones interpretativas y recomendaciones ya puestas en marcha, la proyección en la práctica puede entrañar complejidad a la hora de buscar el equilibrio entre la incorporación de cláusulas ambientales y el respeto al principio de la competencia, por lo que continúan subsistiendo dudas y dificultades7. En este sentido, son conocidas las problemáticas surgidas en el marco de los concursos sobre suministro de energía eléctrica renovable en relación a la incorporación de cláusulas ambientales y su vinculación con el objeto contractual llevadas a cabo en los ayuntamientos de Barcelona (Resolución 44/2017, de 1 de marzo TCCSP) y Madrid (Resolución núm. 110/2018 TACP Madrid).

Y es que la selección de los criterios ambientales parece situarse a priori en un contexto de cierta indefinición, por cuanto nos hallamos ante criterios económicos y cualitativos que tienen que ser concretados en el ámbito del ejercicio de la potestad administrativa de la discrecionalidad, sirviéndose de toda la panoplia de manuales, directrices, métodos armonizados y simplificados, modelos de cláusulas tipo, recomendaciones y jurisprudencia. Un proceso al que están contribuyendo de forma orientadora en gran medida desde el principio los tribunales administrativos de la contratación.

Así las cosas, emerge la cuestión de si los profesionales de la contratación pública nos hallamos lo suficientemente preparados y capacitados como para manejar adecuadamente la variable ambiental que requiere transversalidad, interdisciplinariedad, especialización y colaboración en red.

Como decíamos, son significativos los esfuerzos que esta encomiable tarea por la senda de la sostenibilidad nos requiere. Así por ejemplo, la guía de Compra Ecológica de la UE, en esta labor de brindar guía y orientación, ha proporcionado una serie especificaciones y oportunidades. Sin embargo, se comprueba que algunas se presentan muy ambiciosas como para llevarse a cabo desde las limitaciones de las arquitecturas de los órganos de contratación locales8. Sirven de ejemplo las propias dificultades que surgen sobre las consultas previas en materia ambiental ex art 115 (Lucena Valencia). Un conjunto de dudas y barreras nos lleva a cuestionarnos por el momento, la viabilidad de la aplicabilidad sistemática de los criterios de adjudicación ambientales en todos los niveles territoriales.

Planteamos así que para que esta contratación pública estratégica pueda desplegar su efectividad deberá consumarse todavía una etapa previa de adquisición de capacitación, bagaje y conocimiento necesarios para aplicar bien estas reglas. No solo en el ámbito público sino también en la práctica empresarial en la que tampoco parece estar suficientemente implantada la cultura de la adquisición ecológica9. Y todo ello para que este “proceso” pueda de ir ganando cierta seguridad y confianza jurídica en el uso de los criterios o cláusulas ambientales y la compra ecológica se convierta en ágil y accesible.

Desafío y futuro

Este panorama conduce a proponer un gran cambio todavía por implementar, para que la contratación pública sostenible funcione: compromiso político, formación para la profesionalización10, intercambio de conocimiento, comunidades de cooperación y difusión de herramientas y metodologías. Medidas éstas ya preconizadas desde instancias comunitarias11 y que son compartidas y recurrentes desde varios ámbitos12. Se presenta así un gran camino por recorrer, sobre el que no han sido pocas las reputadas voces (Gimeno Feliu; Vázquez Matilla y Sanmartín Mora entre otras) que se han alzado alertando de ese necesario nivel de compromiso que se requiere de las Administraciones Públicas, calibrado como insuficiente todavía, y a la par de ese otro necesario incremento del nivel de concienciación y capacitación ambiental, y del que también adolecen otras actuaciones e iniciativas sostenibles.

En suma, nos encontramos con unas asignaturas todavía pendientes para la nueva tarea que se deposita en el contrato público que son exigibles en esta “ventana de oportunidad” que despliega el nuevo marco de contratación estratégica, responsable y verde.

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1 La Directiva de Contratación Pública 2014/24/UE, en el considerando 2º define la “contratación pública sostenible” haciéndola descansar sobre una idea estratégica: “La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, siendo uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos, facilitando la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública y permitiendo que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes (…)”. En su considerando 91 la vincula con los fundamentos de la UE: “El artículo 11 del TFUE requiere que las exigencias de la protección del medio ambiente se integren en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible. La presente Directiva clarifica de qué modo pueden contribuir los poderes adjudicadores a la protección del medio ambiente y al fomento del desarrollo sostenible, garantizando al mismo tiempo la posibilidad de obtener para sus contratos la mejor relación calidad- precio”.

2 Profesores como Patricia Valcárcel e Íñigo Sanz Rubiales han analizado como la consideración ambiental ha llegado hasta la actualidad configurada como una obligación condicionada en la Ley de Contratos, aquejada de una confusa redacción del art 1.3, así como por la de la Directiva 2014/24, que propone una progresiva incorporación de cláusulas ambientales obligatorias a través de la legislación sectorial. En Sanz Rubiales, Í., “La protección del ambiente en la nueva ley de contratos: del Estado meramente «comprador» al Estado «ordenador»”, Revista de Administración Pública, núm. 205, 2018, págs.49-80; y Valcárcel, P., “Impulso decisivo en la consolidación de una contratación pública responsable. Contratos verdes: de la posibilidad a la obligación”, Actualidad Jurídica Ambiental, núm. 1, 2011, págs. 16-24. Destaca también el análisis de Fernández, R. y Valcárcel P., “La contratación pública a debate: presente y futuro”, ed. Civitas, 2014; Fernández, R., “Incorporación cláusulas ambientales en la contratación pública” en Compra pública verde (dir.: Lazo Vitoria, Ximena), ed. Atelier Libros Jurídicos, 2018 págs.29-51; y la obra colectiva Nueva contratación pública: mercado y medio ambiente (coord.: Razquin Lizarraga, M. y Alenza García, J.F.), ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

3 Datos extraídos del Informe relativo a la Contratación pública en España 2017.

4 El TJUE en su tarea interpretativa, proporcionó avances claros a partir de dos sentencias clave: asunto 31/87 Gebroeders Beentjes BV contra el Estado de los Países Bajos y asunto C-513/99 Concordia Bus; Asunto C-19/2000 SIAC Construction Ltd contra County Council of the County of Mayo. En éstas se vinieron a determinar que los criterios ambientales deben hallarse vinculados al objeto del contrato; que no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada; que respeten las normas de procedimiento; que estén expresamente mencionados en los anuncios de licitación o en los pliegos de condiciones; y que respeten los principios fundamentales del Derecho comunitario. Otras esclarecedoras sentencias han sido las dictadas en el asunto C-532/06 Lianakis y otros; el asunto C-331/04 ATI EAC y Viaggi di Maio contra ACTV Venezia SpA y el asunto T-70/05 Evropaiki Dynamiki contra EMSA, entre otras.

5 La Comisión Europea, también ponía de manifiesto en la tercera edición de su informe Byuing Green: A handbook on green public procurement (2016), que los criterios cualitativos deben ser cuantificables y no pueden basarse meramente en valoraciones subjetivas. Estas aclaraciones ya han sido adaptadas en nuestro país a diferentes niveles y por diferentes Administraciones Públicas en forma de guías, recomendaciones o interpretaciones. Destaca también más recientemente la publicación de criterios medioambientales comunes elaborados por la Comisión para 21 sectores diferenciados, que se consideran los más habituales en la inclusión de aspectos ambientales. Disponible en: http://ec.europa.eu/environment/gpp/eu_gpp_criteria_en.htm.

6 Los profesionales de la contratación deben familiarizase con toda una serie de posibilidades que la propia ley ofrece (art.68 LCSP): la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; el empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética; la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; el mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Se plantea también la compleja tarea de cómo cuantificar las posibles externalidades negativas en el ciclo de vida a la hora de valorar la oferta económica más ventajosa (art. 67 LCSP).

7 En este sentido el Informe relativo a la Contratación Pública en España 2017 revela muchas de estas barreras y dificultades. Entre ellas, dificultades para definir criterios de adjudicación que han tenido que ver con mecanismos o verificaciones oficiales en materia de ciclo de vida y “post-ciclo” (podríamos añadir), para identificar los requisitos ecológicos que realmente impactan en la mejora ambiental del producto o servicio adquirido, así como barreras como la propia falta de formación y conocimientos técnicos para la inclusión de aspectos medioambientales.

8 Así se proponía ya este difícil ejercicio en las guías y manuales que recomiendan entrar a debatir y consultar de manera prospectiva con los potenciales licitadores de forma previa a la contratación. (Cap. 5.2 sobre aplicación de criterios de adjudicación medioambientales del Manual sobre la contratación pública ecológica.)

9 El Informe de Contratación pública en 2017 revelaba dificultades para las empresas licitadoras para la verificación del cumplimiento efectivo de las obligaciones ecológicas; en el caso de las PYMES, en obtener los documentos que acreditan el cumplimiento de los criterios ecológico; y por falta de certificados o etiquetas acreditativas del cumplimiento de la norma.

10 En este sentido el profesor Gimeno Feliu, desde la tribuna de este Observatorio, ya ha insistido en que este marco jurídico lleva aparejado un reto profesionalización. Interesantes también han sido otros opiniones apuntadas desde este mismo foro, sobre la adquisición de la capacitación interna como la de José Martínez Fernández. Necesidades a las que tampoco ha sido ajena la propia Ley de Contratos que en el marco de la Estrategia Nacional de Contratación Pública incluye la necesaria profesionalización en el apartado 1 e) y 2 b) del artículo 334. A nivel de la AGE el papel que puedan desempeñar órganos recién creados como la Comisión Interministerial en contratación pública ecológica, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y el Comité de Cooperación en materia de contratatación, junto la propia puesta en práctica de la Estrategia Nacional de Contratación Pública pueden ser fundamentales en esta cuestión.

11 La Comisión ha venido a plantear en la Recomendación (UE) 2017/1805 de la comisión de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública. Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública, la necesidad de implementar una adecuada arquitectura institucional, dotada de recursos humanos adecuadamente formados y de un nivel de sistemas para mejorar el actual modelo de contratación pública. En este sentido también se pronunciaba ya en 2011 el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE — Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente; en 2015 la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones COM (2015) 614 final, de 2 de diciembre de 2015, «Cerrar el círculo: un plan de acción de la UE para la economía circular y más recientemente en 2017 la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa

12 Con esta intención y bajo las ideas de “generar reflexión y debate sobre las necesidades de capacitación como posibles acciones y de diseñar una hoja de ruta que guíe la actuación de las administraciones españolas para el desarrollo de la Recomendación de la Comisión Europea” se llevó a cabo el Taller de profesionalización bajo el marco del I Congreso de Contratación Pública organizado por este Observatorio el pasado año en Madrid, y el II Congreso Anual que bajo el lema “Por una contratación pública transparente y sostenible” se celebraba en noviembre de este año 2018 en Barcelona.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo y Titulado Superior, Consellería de Economía, Emprego e Industria, Xunta de Galicia. Curriculum de Fernando Vicente Davila


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