Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Diego Ballina Díaz

Alternativas al contrato menor: Contratación conjunta esporádica en los PANAPS

Los PANAPS, por regla general, son instrumentos que utilizan las Administraciones Públicas para el cumplimiento de las más variadas tareas.

Marc Gil Van Beveren

Abogado y consultor en contratación pública. Profesor Derecho Administrativo (Universidad Nebrija)

Diego Ballina Díaz

Secretario Letrado de la Junta de Gobierno Local. Ayuntamiento de Gijón

  

La recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de fecha 28 de febrero de 2018 concluye lo siguiente en relación a la aplicación a los PANAPS del régimen jurídico de los contratos menores contenido en el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP):

Los artículos 317 y 318 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público aluden a los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública diferenciando el régimen jurídico aplicable a la preparación y adjudicación de los contratos que están sujetos a regulación armonizada y de aquellos que no lo están. En concreto, respecto de estos últimos, la letra a) del artículo 318 alude a los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, señalando respecto de los mismos que podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

Como en tantas otras ocasiones, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público alude al valor estimado de los contratos para determinar la forma en que puede seleccionarse al contratista. En el caso del precepto que analizamos los valores estimados elegidos por el legislador coinciden con los que el artículo 118 establece para los contratos menores, concepto este que, sin embargo, no se menciona en el artículo 318.a). Tampoco este último precepto realiza una remisión expresa a los artículos 118 y 131.3, que son los que contienen la regulación general de dichos contratos menores y, no obstante, surge la duda de si el régimen jurídico aplicable en ambos casos debe ser el mismo. 

Esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado considera que existe fundamento jurídico suficiente para concluir que la voluntad de la norma es asimilar ambos conceptos y regímenes jurídicos. En efecto, no cabe considerar superflua o inútil la circunstancia de que los importes de los contratos y sus categorías jurídicas sean en ambos preceptos -118 y 318 a)- plenamente coincidentes, aspecto que debe añadirse a la cristalina referencia a la adjudicación directa “a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato", referencia que contiene una expresión idéntica a la empleada en el artículo 131.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público para aludir a los contratos menores.

Ante esta circunstancia, teniendo en cuenta que ambos supuestos de contratos pueden asimilarse desde el punto de vista jurídico parece lógico concluir que también a los contratos del artículo 318 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público les será de aplicación el completo régimen jurídico previsto para los contratos menores en el artículo 118 de la misma norma

Aunque desde la discrepancia estrictamente jurídica se puede poner en duda la conclusión de esta recomendación en tanto parece ir más allá de la interpretación literal de la norma contractual, no puede perderse de vista que no es la literalidad el único parámetro interpretativo de las normas jurídicas contenido en el Código Civil.

Desde una visión finalista resulta evidente que la norma contractual buscaba, entre otros, dos objetivos: de un lado por mandato comunitario reducir las adjudicaciones directas en la contratación pública (en gran medida contenidas en nuestro ordenamiento bajo el melifluo concepto de contrato menor, mucho menos ofensivo) y de otro volver a traer a la casa común del Derecho Administrativo a entidades, sociedades y organismos varios que al amparo de los más diversos estatutos se habían “liberado” de sus cadenas.

Partiendo de esa óptica podemos comprender la interpretación de la Junta Consultiva en tanto en la aplicación del régimen de los contratos menores a los PANAPS vemos materializado el espíritu y la finalidad de la Ley de Contratos del Sector Público, al que alude el Código Civil como parámetro interpretativo de las normas jurídicas.

¿Qué implica aplicar a los PANAPS el régimen de contratación de los contratos menores? La Junta Consultiva lo expone de manera didáctica:

  • La tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
  • Se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
  • En el caso del contrato de obras deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
  • Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
  • Se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros en servicios y suministros y los 40.000 en obras (en otras modalidades contractuales el contrato menor está absolutamente vedado)
  • Los contratos se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.

El cumplimiento de todos estos requisitos en cada uno de los contratos menores que tramiten los PANAPS puede resultar un imposible, una carga en la gestión diaria inasumible. Y todo ello en la bienintencionada esperanza de que nos encontremos ante auténticos contratos menores y no frente a negocios que supongan fraccionamientos contractuales prohibidos en el ordenamiento.

Ante este panorama, sin duda preocupante para los gestores de los PANAPS por la responsabilidad que puede llevar aparejada, ¿qué medidas podemos adoptar?

Sin duda alguna la primera necesidad es auditar nuestro modelo de aprovisionamiento de bienes, obras y servicios. Desde los resultados debemos planificar una estrategia contractual en la que el contrato menor tenga una utilización residual en nuestra organización. Debe quedar reducido a prestaciones urgentes, de pequeña cuantía y no repetitivas en el tiempo. Ese debe ser el campo de juego del contrato menor.

Las actuaciones que antes se solventaban por medio de contratos menores debe ser resueltas por otras herramientas que regula la contratación pública para racionalizar la gestión contractual: licitaciones de contratos mayores por precios unitarios, acuerdos marco, sistemas dinámicos, centrales de compra y contratación conjunta esporádica.

Queremos centrarnos en esta última, la contratación conjunta esporádica, una figura que ahora cuenta con reconocimiento expreso en el artículo 31.2 y 3 de la LCSP, que traspone el artículo 38 de la Directiva 2014/24/UE, aunque ya las juntas consultivas de contratación venían admitiendo su uso en nuestro ordenamiento (en este sentido Informe 5/2014, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón)

Los PANAPS, por regla general, son instrumentos que utilizan las Administraciones Públicas para el cumplimiento de las más variadas tareas. Frente al ámbito de generalidad de las competencias de las Administraciones públicas, los PANAPS atienden funciones concretas como puede ser por ejemplo el de una empresa municipal destinada a la recogida de residuos o un organismo autónomo destinado a la promoción turística.

Por tanto dentro de la actividad contractual de los PANAPS podemos definir, a grandes rasgos, dos posibles ámbitos:

  • uno vinculado a su funcionamiento ordinario como puede ser la seguridad, limpieza, suministro eléctrico, material de oficina e informático…que es común al de cualquier organización en tanto es necesario para su funcionamiento interno
  • y otro específico, vinculado al de su propia actividad concreta: siguiendo con el ejemplo anterior serían ejemplos de contratación vinculados a su concreta actividad la compra de camiones de basura por la empresa municipal o la contratación de una campaña de publicidad por el organismo autónomo de promoción turística.

Sobre el primer bloque de contratación de los PANAPS, el común al funcionamiento de cualquier organización, es donde puede operar la contratación conjunta con su entidad matriz.

Las ventajas para los PANAPS resultan más que evidentes: reducción de cargas de gestión administrativa (que no se incrementan especialmente para la entidad matriz pero que se reducen considerablemente para la entidad dependiente), obtención de mejores precios por medio de la acumulación de ofertas y una mayor seguridad jurídica.

La implantación de procedimientos de contratación conjunta entre un PANAP y su entidad matriz no plantea especial dificultad. Al ser un procedimiento interno amparado por la potestad de autoorganización será la entidad matriz la que deba fijar las condiciones en las que sus organismos y entidades dependientes puedan sumarse a las licitaciones que pretenda llevar a cabo y determinar cómo se formalizarán los contratos resultantes de la licitación que lleve a cabo. Resulta conveniente que dicho procedimiento se regule en forma de instrucción interna (con fundamento en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Una posible estructura del procedimiento de contratación conjunta a diseñar por la entidad matriz sería el siguiente:

  1. Manifestación por parte del órgano competente del PANAP de participación en el procedimiento de contratación conjunta indicando el valor estimado de su gasto y la disponibilidad presupuestaria para atender al mismo
  2. Elaboración de los pliegos administrativos y técnicos por la entidad matriz con desglose del valor estimado entre los distintos entes que forman parte de la contratación conjunta
  3. Desarrollo del procedimiento de licitación conjunta por la entidad matriz hasta la adjudicación contractual
  4. Formalización contractual y seguimiento de la ejecución por cada entidad. Cada PANAP por tanto formaliza su propio contrato con el operador económico seleccionado en el procedimiento conjunto y se encarga del seguimiento, ejecución y pago de su contrato. Esto resulta del todo conveniente por los distintos regímenes jurídicos que pueden resultar de aplicación en esta fase contractual

En definitiva es necesario tomar consciencia de que la nueva LCSP y la regulación relativa a PANAPS ofrece un amplio abanico de medidas, hasta ahora desconocidas, que se configuran como alternativas válidas al contrato menor. Estas herramientas permiten ahondar en el concepto de regreso al Derecho Administrativo, tan necesario después de una difusa década regulatoria en el sector público. Aprovechar estas figuras puede afianzar la confianza en este sector instrumental canalizando el gasto de una manera más lógica, ordenada y sobre todo con una mayor eficacia

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Secretario Letrado de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón. Curriculum de Diego Ballina Díaz


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