Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Jesús Colás Tenas

El Acta de la Mesa de contratación

¿Qué significado tiene hoy en día la disposición contenida en el en el artículo 87.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que señala que, "concluido el acto de apertura de las proposiciones, se levantará acta que refleje fielmente lo sucedido"?

La Confederación Nacional de la Construcción, organización representativa del sector de la construcción en España, sometió al criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda (en adelante JCCA) a finales de 2011, consulta sobre varias cuestiones, y entre ellas la siguiente: «en el artículo 87.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se determina que, concluido el acto de apertura de las proposiciones, se levantará acta que refleje fielmente lo sucedido, y que será firmada por el Presidente y Secretario de la Mesa de Contratación y por los que hubiesen hecho presente sus declaraciones o reservas. Por este motivo se consulta qué contenido mínimo debe tener este acta, y qué derechos tienen los licitadores de hacer constar observaciones en la misma».
La JCCA, en su Dictamen 54/10 de 15 de diciembre de 2011, después de afirmar que el contenido del acta será el de reflejar fielmente lo sucedido en el acto de licitación, y que deberá hacerse constar todo lo que hubiera acaecido en el mismo, siendo la Mesa de Contratación la que, como órgano competente para dirigir la licitación, deberá decidirlo y hacerlo constar así; señala que el contenido del acta deberá respetar lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), y, por lo tanto, deberá especificar los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados. Respecto a los licitadores, dice la JCCA, la cuestión estriba en determinar a quienes se refiere el artículo 87.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RLCAP), y sostiene que en el acta sólo pueden aparecer las manifestaciones u observaciones hechas por los miembros de la Mesa (los enumerados en el artículo 21.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público). Finalmente, concluye la JCCA, como la Mesa interviene en un acto que afecta a los licitadores que concurren al mismo en el acta podrá hacerse constar las observaciones de los licitadores, «siempre eso sí, según el criterio de los miembros de la Mesa de Contratación».
Siempre me sorprendió que tuvieran que firmar el acta de la mesa de contratación los que hubiesen hecho presente sus reclamaciones o reservas, desde la primera subasta en que hube de levantar acta. Eran mis inicios como Secretario de Administración Local y en el procedimiento de adjudicación de un aprovechamiento de pastos, un ganadero licitador —un Solón del pirineo aragonés— me espetó «Señor Secretario hago presente reserva sobre la hora de presentación de la plica del licitador adjudicatario y…» ¡Me tuvo una hora sentado en la máquina escribir! Desde entonces sentí curiosidad por el origen y razón de esta norma algo peculiar.

1.- Regulación del acta de la mesa de contratación y antecedentes normativos.

Efectivamente, el artículo 87.3 RLCAP dispone que «concluido el acto, se levantará acta que refleje fielmente lo sucedido y que será firmada por el Presidente y Secretario de la mesa de contratación, y por los que hubiesen hecho presentes sus reclamaciones o reservas». El artículo 108 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (BOE Nº 311, de 27 de diciembre) ya contenía el mismo mandato, en relación con el acta de la mesa y su firma, y la regulaba así: «Efectuada la adjudicación provisional se invitará a los licitadores asistentes a que expongan cuantas reclamaciones o reservas estimen oportunas contra el acto celebrado, y finalmente se levantará acta que recoja sucinta, pero fielmente, todo lo sucedido. El acta será firmada, al menos, por el Presidente y Secretario de la Mesa de contratación y por los que hubiesen hecho presente sus reclamaciones o reservas».
Esta norma reglamentaria tiene su origen en el Reglamento provisional para la contratación de todos los servicios correspondientes al ramo de Guerra, aprobado por Real Orden de 18 de junio de 1881 (Gaceta de Madrid Nº 170, del 19 de junio de 1881), siendo Ministro de la Guerra Arsenio Martínez Campos. El artículo 48 del Reglamento reseñado establecía que después de celebrada la subasta «seguidamente se procederá a extender acta circunstanciada de lo ocurrido, la cual autorizaran todos los individuos de la Junta, y aceptará y firmará el rematante o su apoderado».
Unos años más tarde, el Real Decreto de 4 de enero de 1883, que inaugura la regulación reglamentaria de la contratación de las entidades locales (Gaceta de Madrid Nº 5, de 5 de enero de 1883), siendo Ministro de la Gobernación Venancio González y Fernández, en la regla 13 de su artículo 16 sienta que el acta «que habrá de extenderse sin levantar la sesión, será leída en voz alta por el actuario; y, adicionadas a continuación las protestas o reclamaciones que sobre su contenido hicieren los concurrentes, será firmada por las personas que constituyan la mesa y por los reclamantes que quisieren, y autorizada por el actuario». En parecidos términos se regularía en la regla 13 del artículo 17, de la Instrucción para la contratación de los servicios provinciales y municipales, aprobada por Real Decreto de 26 de abril de 1900 (Gaceta de Madrid Nº 119, de 29 de abril de 1900), siendo Ministro de la Gobernación Eduardo Dato Iradier. De allí pasó a la regla decimotercera del artículo 14 del Reglamento para la Contratación de las obras y servicios a cargo de las entidades municipales, aprobado Real Decreto de 2 de julio de 1924 (Gaceta de Madrid Nº 186, de 4 de julio de 1924), y al artículo 25.2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (BOE Nº 44, de 13 de febrero de 1953).

2.- La naturaleza jurídica del acta como exteriorización formal de la voluntad de la mesa de contratación como órgano colegiado.

La Mesa de contratación es un órgano técnico colegiado (por su integración y funciones), al que le es de aplicación el régimen de funcionamiento de los órganos colegiados establecido en los artículos 22 a 27 de la LRJPAC.
Sin adentrarnos en profundidades acerca de la naturaleza jurídica del acta de la mesa de contratación. Si es un acto administrativo de trámite o un acto de los llamados instrumentales, o no es posible considerarla siquiera como acto administrativo. Lo cierto es que el acta —y así lo entendió la STS de 8 de febrero de 1999— es la constancia documental de la declaración de voluntad de un órgano administrativo. Y ese documento, según la regulación de la LRJPAC, debe estar redactado y autorizado por el secretario y visado por el presidente del órgano. Sin que tenga que firmar ningún miembro de la Mesa, además de los indicados. Y, por supuesto, sin que tengan que firmar el acta ningún compareciente (licitadores o sus representantes) al acto público de la sesión de la Mesa, pues en la medida en que no forman parte del órgano colegiado, no sesionan, sólo asisten.
Los licitadores acuden, se presentan, comparecen o se personan en la sesión de la Mesa de Contratación, porque esta es pública, y conocen su celebración en virtud de la publicidad que se hace de la convocatoria de la misma, pero no se integran en la sesión porque no forman parte del órgano que la celebra. En su consecuencia, desde el punto de vista del régimen de funcionamiento de los órganos colegiados, los licitadores ni deben de figurar en el acta de la sesión, ni hay necesidad de que la firmen. El acta la firman quienes la suscriben, y únicamente la pueden suscribir los miembros que integran el órgano, que la hacen suya porque recoge fielmente los acuerdos y propuestas en la forma que han sido adoptados.
¿Qué razón existe para que se estableciese la necesidad de firmar el acta de la mesa de contratación “los que hubiesen hecho presente sus reclamaciones o reservas”? ¿Qué razón existe para que se haya mantenido a lo largo de toda la evolución normativa reglamentaria de la contratación pública?
En mi opinión, para entender el mandato que encierra el artículo 87.3 RLCAP, es necesario volver a su origen reglamentario. Es decir, al artículo 48 de la Real Orden de 18 de junio de 1881. El redactor del Reglamento provisional para la contratación de todos los servicios correspondientes al ramo de Guerra, no contempla el acta de la subasta como documento en que se exterioriza la voluntad de un órgano de la Administración, sino como un acta notarial (en este caso del Notario de la Guerra o en su defecto de Notario público, según el artículo 38 del mismo reglamento).
En el siglo XIX las actas de las subastas eran competencia de los Notarios —que no se integraban en la Juntas de subastas— únicamente tenían como objeto declarar aceptada la proposición más beneficiosa, siempre pendiente de la aprobación superior, y constatar que cumplía todos los requisitos legales que exigía el Pliego. El notario intervenía únicamente para dejar constancia de que se había producido un hecho jurídico (la apertura de las proposiciones y la declaración de la más beneficiosa), en las condiciones y circunstancias que exigía la ley y los pliegos. En las actas notariales los Notarios consignaban los hechos o cosas que presenciaban, y las declaraciones que recibían de quienes asistían.
Es necesario resaltar, además, el rigor de la legislación del XIX en cuanto a las proposiciones y la forma de su presentación. Así el artículo 44 de la Real Orden de 18 de junio de 1881 declaraba la inadmisión de las proposiciones que no estuviesen «estrictamente sujetas al modelo designado». Cuenta, José Miguel Carbonero Gallardo en su acreditado estudio sobre La adjudicación de los Contratos, que se llegaron a desechar proposiciones porque contenían la fecha de la Gaceta en que se había publicado el anuncio de licitación, mientras el modelo exigido no recogía tal fecha; ante decisiones tan extremas y carentes de sentido, el Gobierno, conforme a un dictamen del Consejo de Estado, ordenó que se admitieran aquellas proposiciones y adoptó este criterio interpretativo.
El artículo 10 de la Real Orden de 19 de marzo de 1852, por la que se aprueba la Instrucción que deberá observarse para la celebración de subastas de los servicios y obras que se hayan a cargo de la Dirección General de Obras Públicas en el Ministerio de Fomento, conforme a lo prescrito en el Real decreto de 27 de febrero de 1852 (Gaceta de Madrid Nº 6488, de 25 de marzo 1852), establecía que «terminada la lectura de todos los pliegos que se hubieran presentado se declarará en el acto la postura o proposición que resulte ser la más ventajosa: y extendiéndose acta formal de todo autorizada por el escribano que intervenga y legalizada en forma cuando corresponda se elevará al Gobierno para su resolución, con arreglo a lo prescrito en el artículo 4 del Real Decreto de 27 de febrero de 1852».
Conforme al dictado de la exposición de esta Real Orden, la misma era aplicable a «los servicios y obras públicas correspondientes a cualquiera provincia o pueblo en lo que compete a la misma». Ante las dudas y prácticas que este precepto suscitó en cuanto a qué debía entenderse por escribano que intervenga, el 30 de octubre de 1872 apareció una Real Orden declarando que los contratos sobre servicios públicos deben ser autorizados exclusivamente por los Notarios. Se razonaba que «al publicarse la Instrucción, se comprendía bajo la denominación de escribano a los que tenían la fe judicial y extrajudicial, pero la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862, separó ambas funciones, y el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, a cuya clase pertenecen, sin disputa alguna, los que celebran el Estado, la Provincia y el Municipio que, como personalidades jurídicas, han de sujetarse a las prescripciones legales».
Pues bien, en el Derecho notarial ha sido tradición diferenciar entre acta notarial y escritura pública, en atención a su contenido. Mientras el contenido de la escritura es un negocio jurídico, un «consentimiento negocial», el contenido del acta notarial es un hecho. En idéntico sentido, el artículo 144 del Reglamento Notarial español, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, determina que el contenido propio de las escrituras públicas está dado por las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, y los contratos de toda clase; mientras que el contenido propio de las actas notariales está dado por hechos jurídicos que, por su índole peculiar no pueden ser clasificados como actos o contratos, además de otros supuestos en los que la ley exige el acta como manifestación formal adecuada.
De aquí viene pues, a mi modo de ver, la necesidad de levantar acta «que refleje fielmente lo sucedido —en lugar de lo acordado— y que será firmada por el Presidente y Secretario de la mesa de contratación y por los que hubiesen hecho presentes sus reclamaciones o reservas».

El artículo 87.4 RLCAP es, en si mismo, un anacronismo legal responsable de que los Secretarios de las Mesas de Contratación padezcan y sufran, en ocasiones, los desafueros y excesos de algunos licitadores. Quien tenga que hacer reservas que las haga, quien desee formular reclamaciones que las formule. Pero siempre a través del procedimiento y forma que sea más adecuado. Y, en modo alguno, el lugar adecuado para hacerlas en un procedimiento de adjudicación de un contrato, es el acta de la mesa de contratación. Su redacción debe atender únicamente, a lo establecido para los órganos colegiados en los artículos 22 a 27 de la LRJPAC.


 

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Oficial Mayor de la Diputación Provincial de Zaragoza. Curriculum de Jesús Colás Tenas


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