Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Rosario P. Rodríguez Pérez

Efectos de la declaración del concurso en los contratos con las Administraciones Públicas:

A pesar de las medidas adoptadas por el Gobierno para impulsar la actividad económica son numerosas las empresas que ante la situación actual de crisis económica se han declarado en concurso de acreedores motivado por la imposibilidad de hacer frente con regularidad a las obligaciones adquiridas. Muchas de tales empresas tienen vigentes contratos con las Administraciones Públicas por lo que resulta de interés analizar los efectos de la misma.

 La Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) dedica el Art. 67 a analizar los efectos que la declaración del concurso tiene respecto a los contratos suscritos con las Administraciones Públicas y señala que: “ los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial, sometiendo únicamente a los efectos de esta ley cuando se trate de contratos privados celebrados por el deudor con las Administraciones Públicas”

La legislación especial en esta materia la encontramos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre, que traslada sin modificación alguna la regulación contenida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). Esta ley sufrió una modificación por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo. Los preceptos de la LCSP que resultaron modificados incidían sobre los efectos de la declaración del concurso y las prohibiciones de contratar, así como sobre la resolución y sobre la cesión del contrato (Véase Informe 4/2012, de 1 de febrero, de la Junta consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que ante la consulta entre otras cuestiones de si la declaración de la empresa contratista en concurso puede entenderse como causa de modificación del contrato, contesta que aunque ciertamente puede considerarse una causa imprevista se trata de una circunstancia para la que la normativa de contratación pública ha establecido una serie de efectos distintos de la modificación).

Respecto a la prohibición de contratar, el artículo 60.b del TRLCSP señala que no podrán contratar con la Administración Pública aquellas personas que hayan solicitado la declaración del concurso voluntario, que hayan sido declaradas insolventes por cualquier procedimiento, que se hallen declaradas en concurso salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, que estén sujetos a intervención judicial o que hayan sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. De esta forma, los órganos de contratación deberán apreciar de oficio esta causa de prohibición (Art. 61.1 TRLCSP) en los casos en que se ha solicitado por el deudor el concurso voluntario, no resultando aplicable por lo tanto para aquellos casos en el que la solicitud se efectúa por el acreedor o por los demás legitimados (Art. 7 de la LC), ya que en estos supuestos habría que esperar a que sea declarado el concurso para que operara la prohibición. Trayendo a colación la distinción que respecto a los efectos del concurso establece la LC entre contratos administrativos y contratos privados, se debe señalar que la prohibición de contratar afecta a ambos tipos de contratos por tratarse de una condición de capacidad del empresario limitando sus aptitudes para contratar con el sector público y siendo una causa de nulidad de derecho administrativo la contratación con aquéllos que se encuentren incursos en prohibición de contratar.

Respecto a los efectos en los contratos administrativos de la declaración del concurso el TRLCSP establece en su Art. 223.b que es causa de resolución del contrato la declaración en concurso o la declaración de insolvencia por otro procedimiento, si bien esta declaración se matiza en el artículo siguiente al señalar que sólo operará la causa de resolución en los casos en que se haya producido la apertura de la fase de liquidación, ya que, si la misma no se ha producido, la Administración puede continuar con el contrato si el empresario presta garantía suficiente a juicio de ésta para su ejecución. Además, si se produce la resolución del contrato, hay que tener en cuenta que el Art. 225 del TRLCSP exige que el acuerdo de resolución contenga un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida, y precisa que en caso de resolución del contrato por concurso del contratista sólo se acordará la pérdida de la garantía cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable. Hay que señalar respecto al régimen de garantía que en el caso de continuar con la ejecución del contrato la exigencia de la misma no tiene porque constreñirse a lo dispuesto en el Capítulo primero del Título Cuarto de la Ley de contratos ya que la propia Ley establece que la garantía definitiva responderá de los posibles daños y perjuicios causados a la Administración con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución (Art. 100.b TRLCSP)

Por otro lado y con el fin de garantizar en lo posible la continuidad del contrato y buscando causar el menor perjuicio posible al empresario y a la Administración, el TRLCSP en su artículo 226.2 permite la posibilidad de que el adjudicatario ceda los derechos y obligaciones del derivados del contrato a un tercero aunque el primero se encuentre en concurso y se haya abierto la fase de liquidación, no operando por lo tanto la causa de resolución del contrato en este supuesto ni tampoco la exigencia común de la cesión de los contratos de que se haya ejecutado al menos un 20 por ciento del importe, o cuando se trate de la gestión de un servicio público que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. Esta posibilidad de cesión del contrato sin la exigencia del 20 por ciento del importe de ejecución no operará en la fase en que sea el propio deudor o el resto de acreedores los que soliciten la declaración del concurso pues la ley exige en estos casos que el adjudicatario esté declarado en concurso incluso aunque se haya abierto la fase de liquidación. Tampoco sería aplicable para los supuestos previstos en el Art. 5.bis LC donde se prevé la obligación del deudor de comunicar al juez competente para la declaración del concurso que se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones anticipadas a la propuesta del convenio pues en estos casos no es exigible al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso voluntario.

En definitiva las modificaciones legales operadas en esta materia han suavizado los efectos que la declaración del concurso tiene sobre las relaciones contractuales con la Administración pero siguen ser resolverse algunas cuestiones tan importantes como el amplio margen de que dispone la Administración para, a su voluntad, proceder o no a la resolución del contrato, si no se ha iniciado la fase de liquidación, sin que se haya determinado por parte del legislación de manera clara que se entiende por garantía suficiente para garantizar la ejecución del contrato, ¿ Sería suficiente con la aportación por parte del adjudicatario de un Plan de Económico sobre la viabilidad de la ejecución del contrato? . Por otro lado, en el caso de que la Administración decida resolver el contrato dado que este acto debe contener un pronunciamiento expreso sobre la garantía y que sólo se acordará la perdida de la misma cuando el concurso haya sido declarado culpable ¿Que ocurre si en el momento de resolver el contrato todavía no ha recaído sentencia judicial calificando el concurso? ¿Cómo se concilia el derecho de presunción de inocencia del adjudicatario y el interés público que protege el sistema de garantías?
Son muchas las cuestiones aún por resolver si lo que se pretende es garantizar la continuidad de la actividad profesional y empresarial.

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Auditora del Consejo de Cuentas de Castilla y León Curriculum de Rosario P. Rodríguez Pérez


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