Observatorio de Contratación Pública

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Opiniones

Francisco Javier Vázquez Matilla

La corrupción una barrera a la eficiencia e integridad en la compra pública.

Es necesaria la contratación transparente en todas las fases del procesos de compra pública. Deben publicitarse todas las actuaciones de interés del proceso legitimando a cualquier persona a solicitar la corrección de infracciones en adjudicaciones y modificaciones. Deben crearse modelos de conducta en la interacción de los gestores públicos con los sectores privados para evitar la corrupción.

El objetivo de la normativa de contratación pública en España, según reza el artículo 1 del TRLCSP es garantizar que la contratación del sector público se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Todos estos principios se materializan en la necesidad de una contratación transparente en todas las fases del procesos de compra.

1.- APERTURA GENERAL DEL PROCESO DE COMPRA PÚBLICA.

El secretismo en la contratación fomenta la corrupciòn” [La integridad en la contratación pública. Buenas prácticas de la A a la Z, Instituto Nacional de Administración Pública , OCDE, INAP, 2009. Es necesario realizar una gestión de la contratación abierta a los ciudadanos, que les rinda cuentas de todo el proceso de contratación. La forma más sencilla y transparente es aprovechar las nuevas tecnologías de información y comunicación para cambiar la visión que el ciudadano tiene de la actuación administrativa.
En este sentido parece pronunciarse el “Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, recogiendo en el artículo 6.a) , el sentir la propuesta del Observatorio de Contratación Pública: “a) Todos los contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente y de forma agregada. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.”

Para Transparencia Internacional, los indicadores para valorar la transparencia en las contrataciones de las comunidades autónomas son muchos más amplios que los que el Proyecto de Ley recoge:

“1.- Procedimiento de contratación de servicios (3)
50. Se informa sobre la composición, forma de designación y convocatorias de las Mesas de contratación.
51. Se publican las Actas de las Mesas de Contratación.
52. Se publica una guía o manual del usuario para las entidades contratantes de bienes y servicios con la C.A.
2.- Seguimiento y control de la ejecución de obras (4)
53. Se aporta información precisa sobre cada una de las obras más importantes de infraestructura que están en curso (Objeto de la obra; contratista/s responsable/s; importe de adjudicación, plazo de ejecución, fecha de inicio y de finalización).
54. Se publican las modificaciones, reformados y complementarios de los proyectos de las obras más importantes.
55. Se publica la fecha concreta prevista para la finalización de las obras autonómicas más importantes , o bien la fecha concreta de inicio y el plazo de ejecución de dichas obras, publicando, en su caso, las prórrogas habidas.
56. Se difunde de forma periódica (al menos semestral) información sobre las obras de infraestructura realizadas, y/o las aprobadas pendientes de ejecución (informes, comunicados, notas de prensa, etc.).
3.- Relaciones y operaciones con proveedores y contratistas (2)
57. Se publican los datos de las adquisiciones de suministros realizadas por la C.A. a través de Internet.
58. Se publica la lista y la cuantía de las compras y contrataciones importantes de la Comunidad Autónoma.”

Esta organización ha procedido presentó el pasado 27 de octubre el Índice de Transparencia de las Comunidades Autónomas (INCAU) 2012 con el doble objetivo de realizar una evaluación del nivel de transparencia de los Gobiernos de las diferentes Comunidades Autónomas, y por otra, impulsar y propiciar elaumento de la información que estas instituciones ofrecen a los ciudadanos y a la sociedad en su conjunto. Estos índices, en lo que afectan a la contratación pública son manifiestamente mejorables.

 

2.- CÓDIGO DE CONDUCTA Y CONTRATACIÓN PROFESIONAL.

Pero la apertura de la Administración (open data) debe ir precedida de la implantación de códigos de conducta para todas las partes implicadas en el proceso de contratación pública, definiendo restricciones y prohibiciones claras y ofreciendo recomendaciones sobre como gestionar su interacción con los sectores privados, como ha recalcado la OCDE. Favorable a ello se pronuncia el artículo 8 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que a través de este instrumento pretende inculcar la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre los funcionarios públicos.

Además debe institucionalizarse una reglamentación dirigida de forma expresa a evitar la corrupción en la contratación pública. En este sentido, con la tramitación del Proyecto de Ley de Transparencia cae en el olvido, la Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción en la que se recogen medidas específicas en materia de contratación pública (BOCG, Congreso, núm. 36-1, 5 de enero de 2012)., presentada por el Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia. Este proyecto proponía entre alguna de sus medidas que: 1) Se limite la posibilidad de adjudicar contratos directamente a favor de un contratista. En este sentido, proponía modificar los umbrales económicos de los contratos menores y limitar la adjudicación de contratos menores a una misma empresa durante el mismo ejercicio presupuestario siempre que la cuantía acumulada supere los 50.000 euros. 2) Se extienda la publicidad a través del perfil del contratante a todos los contratos administrativos. 3) Se amplíen los supuestos de prohibición de contratar al personal de alta dirección, asesores, representantes legales, apoderados o mandatarios de las empresas, que tengan conflictos de intereses con las administraciones públicas.

 

Debe crearse una cultura ética de la "buena contratación". A tal fin otra medida puede ser el establecimiento de sellos o premios para las entidades que según ciertos indicadores realicen una contratación pública de buena calidad, que demuestre que sus procesos son transparentes, equitativos y respetuosos con la competencia. Este tipo de distinción fomenta una cultura de la buena contratación y tiende a eliminar la creencia de que los problemas se resuelven a nivel de políticas o normas y por lo tanto la falta de voluntad para asumir compromisos voluntarios o ético.

Al mismo tiempo, es necesario capacitar al personal de las autoridades contratantes. Debe profesionalizarse la contratación pública. 


También se considera necesaria la creación de comités para el control de la contratación, influyendo, sobre todo en la supervisión de la licitación y adjudicación, pero sin perder de vista la ejecución del contrato, incluidas las modificaciones de los contratos, que como ya he dicho, deben ser tratados en general como los nuevos contratos.
Por último, deben imponerse sanciones graves, por lo que debe obligarse a rendir cuentas aquellas personas que hayan participado en una actuación contractual sospechosa de corrupción, como remedio coercitivo para prevenir la corrupción y la ineficiencia en la modificación de los contratos.

  

3.- ACCIONES CONCRETAS. ¿QUÉ PODEMOS/ DEBEMOS HACER SIN DEMORA?

Los Códigos de Conducta, la publicación de la actividad contractual es imprescindible pero no debemos esperar a la aprobación de tales instrumentos, ni tan siquiera podemos excusarnos en que las finanzas públicas no están para inversiones en plataformas telemáticas que posibiten todo ello (pese a que sin duda el ahorro que genera la transparencia es un dato incuestionable, que supera al coste de tales aplicativos que tan solo tienen que cumplir su objetivo )

No hace falta inventar nada nuevo, basta acudir a los remedios que ofrece la Convención de Naciones Unidadas contra la Corrupción:

a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas;

b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación;

c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos;
d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo;

e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación.

 

Desde aquí quiero aprovechar la ocasión para mostrar una medida práctica que considero muy apropiada para garantizar la objetividad del proceso de transparencia: el carácter matemático de la mayoría de los criterios, con ello se elimina la excesiva discrecionalidad que existe en muchas licitaciones. Estos criterios objetivos deben serlo realmente. Las fórmulas tienen que repartir todos los puntos y no deben manipularse para dejar sin efecto el propio criterio. Se ha apreciado que en muchas licitaciones realmente existen teóricamente 51 puntos objetivos pero que en la práctica, por la fórmula matemática empleada, serán repartidos en su totalidad. Debe apostarse por determinar y describir pormenorizadamente en los condicionados qué queremos, qué necesitamos. Criterios de adjudicación ambiguos favorecen la ineficiencia y la corrupción.

Esta medida fue implantada en la Administración a la que presto servicios, el Ayuntamiento de Pamplona, en la presente legislatura, mayo de 2012 (INSTRUCCION EFICIENCIA CONTRATACION PUBLICA AYUNTAMIENTO PAMPLONA). Tan solo unos pocos meses de aplicación han sido suficientes para conocer los resultados: unos criterios más transparentes, unos criterios sin arbitrariedad contribuyen a un mayor número de licitadores y a mejores ofertas (más definidas, más económicas, más trabajadas). Hemos sido testigos de licitaciones en las que la suma de los criterios subjetivos apostaba por un ganador y la aplicación de los criterios objetivos ha conllevado la adjudicación a otro licitador con menos puntuación "subjetiva" pero buena calidad técnica y mejor oferta económica (ello podrá apreciarse públicamente porque este Ayuntamiento ha decidido publicar todas las actas de la Mesa de contratación - ya figuran en nuestra sede electrónica toda la documentación de contratación del ejercicio 2011 -).

No entendemos, como son posibles muchas de las actuaciones que desvela el Informe de Fiscalización de las contrataciones desarrolladas por las Entidades locales en relación con las inversiones financiadas por el Fondo Estatal de Inversión Local creado por Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre. En particular, licitaciones donde no se valoraba el precio, donde las mejoras se dejaban a la libre imaginación de cada licitador, y, casualmente, las "modificaciones de contrato" llegaban hasta el precio de licitación inicial.

 

4.- LA TRANSVERSALIDAD DE LA TRANSPARENCIA. LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO, FAVORECEDORAS DE LA CORRUPCIÓN.

La semana próxima tendré el honor de explicar en la Universidad de París en el seminario "INTEGRITY AND EFFICIENCY IN SUSTAINABLE PUBLIC CONTRACTS - II Corruption, conflicts of interest, favouritism and inclusion of non-economic criteria in the award and execution of public contracts" como las modificaciones de contratos son una barrera frente a la transparencia y a la eficiencia en la contratación. Los principios aludidos son tranversales. Esto es, no sólo se aplican a la fase de licitación, sino también, y sobre todo, a la fase de ejecución.

El riesgo de favoritismo por parte del contratista, que rara vez rechaza los modificados es increible (salvo que se trate de las hasta ahora desconocidas "modificaciones a la baja" con motivo de reducir el deficit público ). ¿De qué sirve tanta formalidad en los plazos si luego la ejecución se descontrola? ¿De qué sirve limitar las modificaciones de contratos - inclusive considerando un límite tan estricto como el 10% - si luego no se controla, con carácter general, si lo ejecutado corresponde de forma precisa a lo contratado?

En el estudio de esta cuestión, que me ocupa desde hace ya algún tiempo, se está detectando como se está variando la práctica de modificar el contrato continuamente a otras alternativas perniciosas, llamar "obra o contrato complementario" a lo que es un modificado (con el límite del 50% de aumento del precio), o sustituir informalmente partidas contempladas en el proyecto por otras nuevas que se deciden ejecutar por precio pactado también informalmente.  No pensemos que la generalidad de los poderes adjudicadores actuan asi. Ni mucho menos salga de mi tan afrenta que iría contra mi propio techo. Lo indudable es que estas prácticas están aconteciendo y hay que extremar el celo, como ya decía la memoria del Consejo de Estado de 1990, en la redacción de los proyectos de obra, pero también en el control de su correcta ejecución conforme al mismo.

Resumía Tina Søreide en un reciente trabajo que una explicación a los modificados contractuales:

 

podría ser los incentivos del contratista para manipular las decisiones relativas a las modificaciones o adiciones al proyecto original, ya que este tipo de trabajo suele aumentar las ganancias de las empresas (también cuando los tipos de obras complementarias son contractual). Por lo tanto, la inadecuación de los funcionarios públicos a cargo del proyecto puede ser mal utilizada por la empresa ejecutora. La capacidad de la empresa para entender las deficiencias del proyecto inicial y predecir la naturaleza y la dimensión de los cambios tanto, puede ser importante para ganar contratos públicos en general. Los sobornos se pagan en este contexto para obtener promesas de cambios y adiciones de la obra, de modo que la empresa puede ganar la licitación con una oferta inferior .
 

 

En definitiva, y sin pretender ser más exhaustivo, es necesario una competencia justa y abierta no solo en fase de licitación sino sobre todo, en la parte trascendente, en el objeto perseguido, la ejecución del contrato. Se debe evitar que existan cambios significativos en los contratos, ya que en estos casos el resto de licitadores pudo presentar una oferta radicalmente distinta pero sobre todo porque está en juego la integridad y la eficiencia del contrato.

El Tribunal de Cuentas de España en su reciente informe dedicado a la Fiscalización de la contratación celebrada en 2008 por las Entidades del sector público estatal ha puesto de manifiesto la existencia de un alto grado de corrupción en público adquisiciones en diferentes regiones españolas

En este sentido, pese a saber que no realizaré una afirmación compartida unanime, debe extenderse la legitimación para recurrir las adjudicaciones y en particular las modificaciones a cualquier persona, reformando si fuera necesario la normativa que correspondiere. Está en juego no el derecho a la adjudicación de un contrato o de un modificado, está en juego la gestión económica de un estado, de una comunidad, de una entidad local, y cualquier "contribuyente" tiene que tener la posibilidad de denunciar infracciones en el proceso de adjudicació y de modificación. ¿de qué sirve entonces la transparencia de información? ¿de qué le sirve al ciudadano conocer que un contrato fue adjudicado en 1.000.000 euros y entre modificados, contratos menores, contratos complementarios acabó en el doble ? 

En conclusión, quiero reiterar mi convencimiento firme de que la transparencia, la integridad y la percepción de la corrupción genera bajas tasas de licitadores y  trabajando sobre ello pueden obtener mejores ofertas y sobre todo mejor percepción de la actuación de la Administración Pública del trabajo que la Administración, con mucho esfuerzo siempre, con poco personal a veces, y con formación limitada por la disponibilidad presupuestaria o política es capaz de gestionar los intereses de los ciudadanos.

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