Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública

Este primer encuentro fue organizado el pasado mes de diciembre por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

  

 

Los artículos 40 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), regulan el recurso administrativo especial en materia de contratación, el ámbito objetivo, subjetivo y el procedimiento para su tramitación.

El artículo 41 del citado TRLCSP regula los órganos competentes para la resolución del citado recurso especial. En distintos contactos mantenidos entre los diferentes órganos encargados de la resolución del recurso administrativo especial y la cuestión de nulidad se ha manifestado la conveniencia, e incluso la necesidad de establecer un encuentro de coordinación, para poner de manifiesto los principales problemas y cuestiones técnico-jurídicas que se han planteado en la experiencia de funcionamiento de los indicados órganos, así como los distintos criterios sentados por cada uno de ellos para su tratamiento o solución

Atendiendo a dicha necesidad, la Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, tomó la iniciativa de proceder a una convocatoria de los citados órganos estatal y autonómicos encargados de la resolución del recurso especial, así como al órgano autonómico creado para la resolución de los recursos contractuales en la Asamblea de Madrid. Al efecto se procedió a cursar invitación a los siguientes órganos:

  • - Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
  • - Tribunal de Contratación Pública de la Asamblea de Madrid
  • - Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
  • - Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón
  • - Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña
  • - Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco
  • - Tribunal de Contratación Pública de Castilla y León

No se cursó invitación a los órganos de las Comunidades Autónomas que, sin constituir un órgano ad hoc, tienen también encargada la competencia de la resolución de un recurso especial, como son la Comunidad Foral de Navarra que encomienda tal función a la Junta Consultiva de Contratación y la Comunidad de las Islas Baleares, que también encomienda esta competencia a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para el recurso creado por su propia Ley de contratos, habiendo firmado un Convenio con el TCRC para el recurso especial del TRLCSP.

Todos ellos confirmaron la asistencia al encuentro, al que asistieron, además de los miembros del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Presidenta y dos Vocales), anfitrión del evento:

  • - Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: Presidente y dos vocales
  • - Tribunal de Contratación Pública de la Asamblea de Madrid: Presidente
  • - Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía: Presidente y Secretaria.
  • - Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: Presidente
  • - Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña: Presidente
  • - Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco: Presidente
  • - Tribunal de Contratación Pública de Castilla y León: Secretario General y dos vocales

Previamente a la reunión se elaboró por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, como organizador del encuentro, un dossier con material de trabajo que incluía documentación relacionada con cada uno de los asuntos a tratar, según el orden del día elaborado de acuerdo con las propuestas recibidas por los diferentes órganos participantes. En dicha documentación figuran una serie de Resoluciones de los distintos órganos encargados de la resolución del recurso especial que se consideran relevantes en relación a los temas que figuran en el orden del día, así como un estudio elaborado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en relación al cómputo del plazo para la interposición del recurso en los supuestos de notificaciones defectuosas o en los supuestos en que se ha producido la formalización del contrato.

El índice de los temas a tratar y el resultado del encuentro en cada uno de ellos fue el siguiente:

1. Reformas a introducir en la regulación del recurso de cara a una futura nueva Ley de Contratos (o una modificación sustancial de la vigente).

El Presidente del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, D. Juan José Pardo García-Valdecasas, expone la posible aprobación de tres nuevas Directivas de la Unión Europea en materia de contratación lo que necesariamente supondrá la transposición de una nueva regulación a la normativa nacional con anterioridad a 2014, momento adecuado para la introducción de las modificaciones, en especial las relativas la recurso especial en materia de contratación, cuya necesidad se ha demostrado en la experiencia en la aplicación del actual texto legal regulador de la contratación del sector público.

Como principales novedades de la nueva regulación destaca que desaparece el actual anexo II del TRLCSP, no diferenciando los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada de los que no lo están en función de la categoría en que estén clasificados en dicho anexo. La nueva regulación incluirá una nueva clase de contrato típico: el de concesión de servicios, evitando así la actual diferencia de la regulación española que cuenta con una categoría no incluida en las Directivas europeas, cual es el contrato de gestión de servicios públicos. Esta nueva clase quedaría sujeta al recurso especial en materia de contratación, atendiendo al valor real de los servicios contratados y despareciendo el actual concepto de gastos de primer establecimiento como determinante de la posibilidad de acudir al procedimiento negociado o la susceptibilidad de recurso especial en los contratos de gestión de servicios públicos.

A su vez considera que es el momento de ajustar el procedimiento regulador del recurso especial en materia de contratación realizando las modificaciones legislativas necesarias en base a la experiencia del funcionamiento de los órganos encargados de la resolución del mismo aquí reunidos. Al efecto solicita de los presentes la comunicación de ideas sobre las modificaciones legales que se consideren oportunas incluir con tal motivo o con ocasión de una reforma parcial de la ley.

1.En primer lugar se manifiesta la conveniencia de regular de forma más clara la necesidad de motivación de las adjudicaciones y el contenido de sus notificaciones a efectos de evitar que los órganos de contratación puedan no incluir en las mimas la información suficiente para que los interesados, en su caso, puedan interponer el correspondiente recurso, señalando expresamente el contenido que han de tener y las consecuencias de su ausencia para que una conducta obstinada del órgano de contratación no impida el derecho a un recurso rápido y eficaz.

2.La experiencia, por otra parte, ha demostrado la innecesaridad del anuncio previo de interposición del recurso. Dado que la finalidad del mismo es prevenir al órgano de contratación de la impugnación de algún acto del procedimiento de adjudicación con el fin de evitar que se continúe con una tramitación del procedimiento que pudiera dar lugar a situaciones de ilegalidad consolidadas, y el procedimiento de recurso establece como especialidad la obligación de presentar el mismo exclusivamente bien ante el órgano de contratación bien ante el órgano encargado de resolverlo para evitar la formalización del contrato, cuando el recurso se interpone ante el órgano de contratación con la presentación del recurso dentro de plazo éste ya conoce su existencia y, en su caso, los efectos suspensivos automáticos que lleva aparejados. Cuando la interposición se hace ante el órgano encargado de resolver el recurso, los plazos breves de resolución del mismo y la obligación de ponerlo en conocimiento del órgano de contratación, que normalmente se hace el mismo día de su recepción por medios electrónicos, cumple la misma función preventiva, lo que demuestra su innecesaridad. Así lo han venido manteniendo, por otra parte, distintas Resoluciones de los órganos encargados de la resolución del recurso, con lo cual el incumplimiento del trámite ni siquiera se ha considerado que precise ser objeto de subsanación.

Por lo tanto se propone que se suprima este trámite.

3. En otro orden de cosas se plantea la necesidad de aclaración de la posibilidad de presentación de documentación distinta al propio recurso en otros registros distintos al del órgano de contratación o al del órgano encargado de resolverlo. De la literalidad del artículo 46.1 del TRLCSP en cuanto al procedimiento de tramitación de los recursos especiales en materia de contratación, este se regirá subsidiariamente por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre TRLCSP con las especialidades que se recogen. De ello se desprende que la particularidad de tramitación del recurso relativa al lugar de presentación (necesariamente ante el órgano de contratación o el propio órgano de resolución), establecida expresamente en el TRLCSP se refiere exclusivamente a la presentación del mismo recurso, no extendiéndose a los sucesivos trámites de alegaciones, prueba, etc., siendo en consecuencia de aplicación la citada Ley 30/1992, con el régimen general de presentación de escritos en cualquier registro o por correo.

Sin embargo, la especialidad de la tramitación y los plazos breves para la resolución del recurso especial aconsejan que, mientras se produce esta aclaración/modificación legal, se adopten por cada órgano los mecanismos tendentes a que los demás trámites se realicen también, mediante la presentación de escritos o ante sus propios registros o los del órgano de contratación, bien indicándolo así en las notificaciones que se remitan a los interesados en las distintas fases del procedimiento o solicitando en el caso de que se opte por acudir al sistema general de presentación de escritos que la misma sea anunciada por medios electrónicos o telemáticos. Cabe recomendar también en las notificaciones que la presentación de estos escritos directamente por medios electrónicos.

4.Se considera conveniente que no exista una proliferación excesiva de órganos encargados de la resolución del recurso más allá del nivel estatal y autonómico, pues una excesiva proliferación puede condicionar la imparcialidad y eficacia características del recurso, por ello la nueva regulación legal debería incorporar la ordenación de la planta de los órganos encargados de la resolución de manera limitativa, que se considera no perjudica el principio de autonomía local. Asimismo se considera conveniente que se regule la estructura que han de tener los órganos que se creen, siendo condición indispensable el carácter colegiado de los mismos que, de una parte, es garantía de imparcialidad y de otra de calidad de las resoluciones al tener el control interno de los propios miembros del órgano.

5.Otra de las cuestiones que se plantea es la de la necesidad de regular la posibilidad de suspensión de oficio de la tramitación del expediente de contratación aún en los supuestos en que no ha sido solicitada en el recurso presentado y la necesidad de dar alegaciones a los interesados en este caso. Se manifiesta que tal posibilidad ya está prevista en la legislación vigente pues el artículo 111 del la citada Ley 30/1992, aplicable al procedimiento de recurso prevé la posibilidad de suspensión de oficio o a instancia de parte cuando concurran las circunstancias que el mismo señala.

6. Se plantea también la necesidad de derogar de forma expresa el artículo 87.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye al órgano de contratación la resolución de reclamaciones que pueden afectar a actos susceptibles del recurso y en cuanto incompatible con la regulación del recurso. Aunque puede considerarse que este precepto está tácitamente derogado, solo en cuanto a los actos contra los que cabe recurso especial, según la Disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, “quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley”, se revela como conveniente la derogación expresa del precepto en la parte en que choca con el recurso especial, debido a que la experiencia ha demostrado que los órganos de contratación en ocasiones, utilizan el trámite como auténtico recurso contra sus resoluciones.

7.Finalmente se somete a consideración la posibilidad de contemplar de forma expresa causas de inadmisibilidad del recurso, como podría ser la falta de legitimación del recurrente cuando se trata de corporaciones o asociaciones representativas de intereses colectivos a tenor de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no acrediten el acuerdo del órgano competente para recurrir.

Entre la alternativa de redacción de un texto modificado y la redacción completa de un nuevo texto los presentes unánimemente, consideran que sería más clarificador y conveniente una nueva regulación completa mediante un nuevo texto legal que de seguridad jurídica a la regulación vigente.

2. Congruencia de las resoluciones; especial incidencia sobre la posibilidad de calificación de los contratos sometidos a nuestro conocimiento cuando sean determinantes de la competencia de los órgano encargados de la resolución de los recursos especiales y determinación de los umbrales cuantitativos de competencia.

La congruencia de las resoluciones que, como requisito de las mismas, establece el art. 47.2 del TRLCSP se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución del recurso y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede otorgar más de lo que se hubiere pedido en el recurso ni menos de lo que hubiera sido admitido por el órgano de contratación, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida.

Se plantea a la luz de esta exigencia, la posibilidad de recalificación de la tipificación de los contratos sometidos a conocimiento de los órganos encargados de la resolución del recurso cuando sean determinantes de la competencia de los de los mismos y determinación de los umbrales cuantitativos de competencia.

El supuesto es especialmente aplicable o de interés en los contratos calificados como gestión de servicio público y su distinción respecto de los contratos de servicios. De la calificación dentro de uno u otro tipo depende, entre otras cosas, la posibilidad de interposición de recurso y el importe aplicable para su conocimiento. Así los contratos de gestión de servicios públicos solo serán susceptibles de recurso cuando los gastos de primer establecimiento superen los 500.000 euros y su duración sea superior a cinco años, mientras que los contratos de servicios solo requieren estar sujetos a regulación armonizada o superar los 200.000 euros.

Existen aquí dos posiciones sobre cómo afrontar el tema. Un primera posición mantiene la necesidad de proceder al análisis de la verdadera naturaleza del contrato a fin de determinar la competencia del órgano de resolución de recursos, considerando que si no se procede a tal análisis se producirá indefensión para el recurrente que a causa de una defectuosa calificación del tipo contractual se ha visto privado de la posibilidad de recurso. Además se considera que aunque esta cuestión no se plantee expresamente por el recurrente la determinación de la competencia al ser una cuestión de orden público, puede ser examinada y apreciada de oficio por el órgano de resolución de recursos.

Otra posición considera que la recalificación de la naturaleza del contrato solo sería posible si se interpone recurso contra el anuncio o los pliegos reguladores del procedimiento, pero una vez aceptadas las condiciones del contrato, estas ya no se pueden modificar. Únicamente serían practicables de oficio comprobaciones sobre el importe del valor estimado o errores en la valoración de la cuantía del contrato pero no de su calificación. Mantener que el contrato tiene una naturaleza distinta a aquella con la que fue calificado y tramitado, exclusivamente para determinar la competencia del órgano encargado de la resolución del recurso supondría que éste se considera competente, o no, en base a una calificación que no es coincidente y que se dictará resolución con arreglo a unos pliegos o documentación que no es la adecuada al contrato, pero manteniendo su validez, cuando lo procedente, en ese caso, sería determinar la nulidad del procedimiento por no ser el adecuado, en cuanto a actos preparatorios y publicidad, respecto del que procedería de haberse tramitado de acuerdo con la calificación considerada correcta.

3. Posibilidad de examen de pliegos no impugnados cuando adolecen de nulidad de pleno derecho. Examen de las causas concretas. Examen de los pliegos no impugnados cuando se produce un uso discriminatorio de la discrecionalidad técnica en aplicación de criterios de valoración no recogidos correctamente en los pliegos.

Se comenta brevemente la posibilidad de analizar e incluso de declarar la nulidad de los pliegos cuando indirectamente, a través del recurso de actos de ejecución de los mismos se comprueba su nulidad de pleno derecho, existiendo coincidencia de criterios en este punto entre los asistentes.

 

 

4. Cómputo del plazo para interponer el recurso en el caso de notificaciones defectuosas.

Entre la documentación entregada a los asistentes figura un estudio realizado por el Tribunal de Contratación Administrativa de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Se hace una exposición resumida del mismo y se dejan las conclusiones hasta un estudio más detenido.

5. Formalización de los contratos como causa de inadmisión del recurso.

Se expone la dificultad que representa, tanto para los interesados recurrentes como para los órganos de contratación, la admisión y resolución de recursos una vez formalizado el contrato. Una de las características del recurso especial en materia de contratación es que es precontractual y ha de ser un recurso rápido y eficaz que evite la formalización del contrato. La admisión de recursos una vez producida la formalización e incluso, a veces la ejecución del contrato, impide que el recurrente obtenga una resolución eficaz más allá de la indemnización. Se plantea la posibilidad de inadmitir el recurso cuando el contrato ya se formalizado, sin perjuicio de calificar aquel como cuestión de nulidad cuando la formalización se ha realizado sin haber respetado el tiempo de espera debería analizarse, al concurrir una de las causas establecidas para que prospera la cuestión de nulidad.

Por otra parte se defiende la posición de que una actuación del órgano de contratación poco respetuosa conduciría a los interesados a una situación de indefensión al no poder optar a un recurso contra una actuación ilegal, por lo que el recurso debería ser admitido y resuelto si se ha interpuesto en plazo aunque se encuentre formalizado o incluso en ejecución, procediendo, en su caso, la resolución y liquidación del mismo, en los términos de la resolución del recurso.

6. Prueba cuando lo solicitan o se practica de oficio

Se pone de manifiesto la posibilidad de abrir de oficio un periodo de prueba o petición de informes periciales cuando la dificultad del expediente por su referencia a cuestiones técnicas así lo recomienden. Se comparte la experiencia del TACPCM que en colaboración con la Consejería de Sanidad, ha establecido un sistema para la obtención de asesoramiento técnico independiente, sin necesidad de acudir a una prueba pericial externa.

7. Examen del computo de plazos para impugnar los PCAP

En cuanto al plazo de interposición del recurso, cuando se recurre contra el contenido de los pliegos, es criterio mayoritario entre los órganos encargados de la resolución, que cuando no se puede acreditar la fecha de recepción de los mismos por haberse realizado por medios electrónicos, debe considerarse que el plazo de interposición ha de computarse, desde el último día del plazo de presentación de proposiciones, único momento en que puede presumirse a falta de prueba en contrario que el recurrente tuvo acceso a los indicados pliegos. A favor de esta posición se manifiesta la existencia de miles de perfiles de contratante y la dificultad de acceso de los interesados a su conocimiento dada la cantidad de órganos diferentes. Asimismo se argumenta la dificultad de acreditar la fecha de descarga de los pliegos.

No obstante, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía considera que dicho plazo ha de computarse desde la fecha de publicación en los boletines oficiales cuando en el mismo figura la página web o perfil de contratante donde se pueden obtener.

8. Sistema o mecanismo de armonización de criterios, si es procedente, en el caso tanto de cambio de criterio como de apartamiento del criterio de otros tribunales.

Por los asistentes se pone de manifiesto el interés de esta reunión y la necesidad de contar con un sistema de contacto que permita la comunicación entre los distintos órganos y la armonización de criterios en la resolución de los recursos.

Se considera que un medio adecuado es hacer uso de la página web del Observatorio de Contratación Pública, en el que ya participan varios de los miembros de los órganos de resolución de recursos contractuales, que tiene por objeto ser un lugar de encuentro para los profesionales de la materia desde el que proceder al debate y análisis de las novedades introducidas en su ordenación jurídica, así como para la realización de nuevas propuestas de actuación para la modernización de la contratación pública y materializar en la misma los principios de eficiencia, integridad y buena administración.

Asimismo se considera útil y conveniente la creación de un grupo de correo electrónico para remitir y comentar situaciones y actuaciones.

9. Ruegos y preguntas.

En este momento se comentan diversas cuestiones. Así se plantea si realmente es necesario el trámite de alegaciones a los interesados en el procedimiento cuando se produce el allanamiento del órgano de contratación. Se considera que la existencia de otros interesados en el procedimiento hace necesario dicho trámite antes de aceptar el allanamiento.

En relación a la puesta de manifiesto del expediente de contratación y de su contenido incluido el informe del órgano de contratación al recurso se ponen de manifiesto diversas posiciones. Reconociendo el derecho de los interesados a su acceso, la práctica de algunos órganos es la remisión a la vista del expediente que obra en poder del órgano de contratación y en otros la puesta de manifiesto del expediente y la facilitación de copias.

 

Sin más asuntos que tratar concluyó la reunión, con el acuerdo de que se redactaría un breve escrito de conclusiones, para el conocimiento de todos los asistentes y en su caso, su difusión.

Madrid a 28 de enero de 2013.

 

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