Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Teresa Medina Arnáiz

La regulación europea de la contratación pública no se agota en las Directivas: Nota sobre el nuevo Reglamento Financiero de la Unión

 I. Introducción

En estos días los medios de comunicación nos han informado que se encuentra en curso las negociaciones para alcanzar un acuerdo sobre el Marco Financiero Plurianual para el periodo 2014-2020. Este marco financiero constituye un importante instrumento para la planificación a largo plazo del proyecto europeo puesto que, bajo distintas rúbricas, indica los principales ámbitos de actividad de la Unión y enuncia las prioridades políticas y presupuestarias de la UE.

A lo largo de las fases del proceso legislativo sobre las propuestas del próximo Marco Financiero Plurianual, se ha destacado la necesidad de simplificar y mejorar la ejecución del gasto de la Unión Europea en atención al principio de buena gestión financiera. Así, entre los elementos básicos de simplificación se han señalado la revisión de las propuestas legislativas sectoriales que sirven de base a los principales instrumentos y programas de gastos de la Unión, y la modificación del Reglamento Financiero.

A finales del año 2012, se ha llevado a cabo la modificación del citado  Reglamento Financiero tras la aprobación del Reglamento (UE, Euratom) 966/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y el Reglamento Delegado (UE) 1268/2012 de la Comisión, de 29 de octubre de 2012, sobre sus normas de desarrollo.

Estos Reglamentos son de aplicación desde el 1 de enero de 2013 y vienen a derogar tanto el Reglamento (CE, Euratom) 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (denominado en lo sucesivo «Reglamento Financiero 2002») como su Reglamento de desarrollo.

Estas normas financieras constituían el instrumento básico para la ejecución presupuestaria en todos sus aspectos, es decir, desde su establecimiento a través de su ejecución, su contabilidad, hasta los procedimientos de control externo y la aprobación de la gestión financiera. Su regulación debía – y todavía debe – ser respetada por todas las instituciones en todos los actos legislativos relativos a la ejecución de ingresos y gastos, y debido a su carácter horizontal es que se aplica también a la contratación que llevan a cabo.

En efecto, la regulación sobre contratación pública en el ámbito europeo no se limita a las normas recogidas en las Directivas de la Unión sino que, en virtud de la ejecución de toda una serie de instrumentos europeos, deben considerarse también las citadas normas financieras. Las disposiciones sobre contratación recogidas en estas normas – aun cuando no obligan a los Estados miembros, pues únicamente resultan aplicables a los contratos adjudicados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión – presentan un indudable interés por razón de su contenido.

II.Elementos fundamentales en la nueva regulación financiera respecto de la contratación pública

Desde la observancia de los mismos principios cardinales en la adjudicación contractual (transparencia, igualdad de trato y no discriminación), las obligaciones que prevén las normas financieras sobre contratación pública son sustancialmente idénticas a las impuestas por la vigente Directiva 2004/18/CE. No obstante, y más allá de destacar sus similitudes, el vigente marco jurídico de ejecución presupuestaria aborda aspectos de interés que pudieran ser tomados en consideración en la adopción de las nuevas Directivas sobre contratación pública.

Sin ánimo de exhaustividad, entre los núcleos temáticos a destacar, debemos referirnos a la flexibilización de los procedimientos, la simplificación y la reducción de la carga burocrática que conllevan los procedimientos de licitación, la agregación de la demanda y la integridad de los procedimientos mediante la protección de los intereses financieros de la Unión.

  • Flexibilización de los procedimientos
    En los Títulos correspondientes a la contratación pública, estas disposiciones financieras definen los distintos tipos de procedimientos; señalan las medidas de publicación y las formas de publicidad que son aplicables a los contratos distinguiendo si éstos superan o no los umbrales económicos fijados por la Directiva 2004/18/CE; expresan las condiciones en las que se puede recurrir a un determinado tipo de procedimiento y desvelan las características principales de los mismos.
    Las novedades respecto de las actuales Directivas de contratación resultan del establecimiento de procedimientos para la adjudicación de contratos de escasa cuantía y de los pagos contra la presentación de una factura. Así, y de conformidad con el artículo 137 del Reglamento 1268/2012, los contratos que no excedan de 60.000 euros podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de contrato, habiendo sido consultados al menos tres candidatos.
    Este mismo artículo determina que, en el supuesto de contratos que no excedan de 15.000 euros, éstos podrán ser adjudicados sobre la base de una sola oferta previo procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación. Y que los pagos de una cuantía no superior a 1.000 euros relacionados con elementos de gasto podrán efectuarse a modo de reembolso de factura, sin aceptación previa de una oferta.
  • Simplificación y reducción de la carga burocrática que conllevan los procedimientos de licitación
    Las iniciativas de simplificación documental en los procedimientos de adjudicación contractual no resultan novedosas para la normativa financiera, puesto que estas normas ya apostaban por reducir las cargas burocráticas para los operadores económicos interesados en resultar contratistas y posibilitaban la presentación de documentación en formato electrónico.
    Tanto el derogado Reglamento 2342/2002 como el actual Reglamento 1268/2012 prevén la generalización del mecanismo de la declaración responsable – declaración por su honor, según la literalidad de estos textos – para acreditar la situación personal del licitador o candidato en el marco de los criterios de selección (artículo 143.1 del vigente Reglamento de desarrollo). Asimismo, el órgano de contratación, en función de la valoración de riesgos que efectúe, podrá abstenerse de exigir tal declaración en aquellos contratos que no excedan los 15.000 euros, pudiendo elevarse esta cuantía hasta los 20.000 euros cuando se trate de la adjudicación de contratos en acciones exteriores financiadas por la Unión.
    Otra de las medidas de simplificación recogida en el citado artículo 143 es la posibilidad de que el órgano de contratación no exija a un candidato o licitador la presentación de pruebas documentales que demuestren que no se halla incurso en una prohibición de contratar. No obstante, para que esta medida pueda aplicarse debendarse una serie de condiciones: tales pruebas deben haber sido presentadas en otro procedimiento de contratación, la fecha de expedición de los documentos no puede remontarse a más de un año y la documentación tiene que seguir siendo válida.
    El último de los supuestos de simplificación que vamos a examinar se refiere a las disposiciones que versan sobre las garantías bancarias que debe constituir el contratista. De esta manera, “salvo en los contratos de escasa cuantía, el órgano de contratación, si lo considera adecuado y proporcionado, podrá exigir a los contratistas, caso por caso y previa realización de un análisis de riesgos, la constitución de un garantía con objeto de asegurar el total cumplimiento del contrato o limitar los riesgos financieros ligados al pago de prefinanciaciones” (artículo 115.1 del Reglamento 996/2012).
  • Agregación de la demanda
    Con esta medida se trata de posibilitar una contratación conjunta a escala interinstitucional entre distintos órganos de contratación. Así, se prevé la realización de procedimientos conjuntos de contratación pública entre una institución y el órgano de contratación de uno o más Estados miembros, con países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) [Islandia, Suiza, Noruega y Liechtenstein] o con países candidatos a la Unión [la antigua República Yugoslava de Macedonia, Islandia, Montenegro, Serbia, Turquía y Croacia]. En estos últimos supuestos, podrá efectuarse procedimientos conjuntos de contratación “siempre y cuando esta posibilidad esté específicamente prevista en un tratado bilateral o multilateral” (artículo 104 del Reglamento 996/2012).
  • Integridad de los procedimientos
    Las normas financieras siempre han mostrado un especial interés en proteger los intereses financieros de la Unión contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal, bajo el objetivo de salvaguardar los fondos públicos.
    Es así que, el Reglamento Financiero desde su redacción del año 2002 preveía– y anticipándose, por tanto, a la regulación contenida en las vigentes Directivas sobre contratación pública – que “con el fin de prevenir las irregularidades, luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar una gestión saneada y eficaz, debe excluirse de la adjudicación de contratos a aquellos candidatos o licitadores que hayan sido declarados culpables de tales actos o que se hallen en una situación de conflicto de intereses” (considerando vigésimo quinto del Reglamento Financiero 1605/2002).
    En el momento actual y con idéntica finalidad, los artículos 106 y 107 del Reglamento 966/2012 determinan, respectivamente, los criterios de exclusión aplicables a la participación en procedimientos de contratación pública y los supuestos de exclusión aplicables durante el procedimiento de adjudicación. Sus disposiciones, más allá del momento procedimental en el que son aplicables, resultan también novedosas respecto de la regulación contractual contenida en las Directivas en vigor porque expresamente obligan a excluir de la adjudicación de contratos a aquellos candidatos o licitadores que, durante el procedimiento de contratación, se hallen en una situación de conflicto de intereses (artículo 107.1.a) del Reglamento 966/2012).
    A pesar de su regulación en el Reglamento Financiero como obligación para las instituciones de la Unión, no ha tenido, ni aún tiene una entidad propia en las Directivas sobre contratación pública, si bien cabe indicarse que la Propuesta sobre contratación pública recoge una disposición específica sobre los conflictos de intereses que pretende proscribir determinadas posiciones de influencia sobre el procedimiento de adjudicación ante el riesgo de falseamiento del proceso de selección del contratista (Artículo 21 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratación pública, COM (2011) 896 final).
    a exigencia de velar por los intereses financieros de la Unión obliga a las disposiciones financieras a combatir cualquier actividad que pudieran ocasionar un perjuicio al presupuesto de la UE recurriendo, inclusive, a las autoridades e instancias designadas por la legislación vigente como es la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude(OLAF). Es así que los intereses financieros deben protegerse tanto con medidas de prevención, detección e investigación, como con otras que impliquen la recuperación de los fondos perdidos, de los pagados indebidamente o utilizados incorrectamente y, en su caso, con la imposición de sanciones.
    En este sentido, el artículo 109 del actual Reglamento Financiero contempla la posibilidad de imponer sanciones administrativas y/o financieras a los contratistas, candidatos o licitadores que “hayan incurrido en falsas declaraciones en relación con la información exigida por el órgano de contratación para poder participar en el procedimiento de contratación o no hayan facilitado dicha información”, y a los contratistas que han sido declarados culpables de incumplimiento grave de las obligaciones contraídas en virtud de un contrato financiado con el presupuesto de la Unión.
    Por lo que respecta a la integridad en los procedimientos, hemos de destacar también que el artículo 116 del Reglamento 966/2012 establece que de comprobarse que en el procedimiento de adjudicación ha habido errores sustanciales, irregularidades o fraude, el órgano de contratación lo suspenderá y podrá adoptar todas las medidas que considere necesarias, incluida la anulación del procedimiento. Además de ello, en el supuesto que dichos errores, irregularidades o fraude sean imputables al contratista, el órgano de contratación podrá denegar el pago, recuperar los importes ya pagados o rescindir todos los contratos concluidos con dicho contratista, en función de la gravedad de tales errores, irregularidades o fraude.

III. A modo de reflexión final

Dado que uno de los objetivos pretendidos con la modificación de la regulación europea de la contratación pública es incrementar la eficiencia del gasto público, entiendo que debiera entrarse a valorar la conveniencia de atender al modelo de regulación que nos presentan las normas financieras de la Unión en cuanto a la salvaguardia de sus intereses financieros, la flexibilización de los procedimientos en atención a la cuantía de los contratos y la reducción de la carga administrativa en la selección del contratista.

Además de ello, y en atención al interés de la Unión Europea en la protección de sus intereses financieros para consolidar la confianza pública, las nuevas Directivas debieran profundizar – como sucede en el Reglamento Financiero – en aquellos aspectos referidos a la prevención de la corrupción y el favoritismo en la contratación, y no únicamente en la fase de selección del contratista, sino también desde previsiones específicas que regulen los conflictos de intereses y los supuestos de irregularidades durante todo el proceso contractual.

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Profesora de Derecho Administrativo (Universidad de Burgos) Curriculum de Teresa Medina Arnáiz


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