Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Ana Budría Escudero

¿Existen límites para la acreditación de la solvencia con medios ajenos?

La existencia de interpretaciones divergentes del art. 63 TRLCSP genera inseguridad para los gestores de contratación para los operadores económicos

La solvencia (económica y financiera, técnica o profesional) que deben acreditar las personas que pretenden participar en las licitaciones públicas es una cuestión recurrente en los debates de la doctrina. La actual regulación jurídica de esta cuestión aparece hoy centrada en determinar las posibilidades que los licitadores tienen de acreditar sus propias solvencias. Sin embargo, quizás debido a la actual situación de crisis económica, han proliferado prácticas de "cesión de solvencias" entre empresas cuya ordenación jurídica precisa de una mayor claridad.

Los servicios gestores estamos constatando que participan en los procedimientos de contratación un número importante de empresas de reciente creación o con apenas experiencia, lo que exige una importante tarea de comprobación, en la fase de admisión, del cumplimiento de los requisitos de aptitud y de solvencia, en el que no se debe perder de vista el principio de libertad de formas que inspira toda la contratación pública. Los instrumentos en los que debemos basarnos para realizar correctamente nuestro trabajo están previstos en la normativa de contratación, con la aprobación en el año 2007 de la LCSP se incorporó a nuestro derecho positivo un nuevo modo de acreditar la solvencia, que estaba previsto en la Directiva 2004/18, y que permite acreditar la propia solvencia recurriendo a los medios de un tercero ajeno a la propia empresa. En la citada Directiva se recogió la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puesta de manifiesto en las fundamentales “Sentencias BNG I y II,” y la “Sentencia Holst,” que posibilitaba que una empresa pueda acreditar su solvencia por medio de las capacidades de empresas externas a ella, siempre que efectivamente tenga “la disponibilidad de los medios.” En base a esto último el TJUE declaró que era posible la acreditación de las capacidades por medios de terceros, aun cuando no existiera una vinculación directa. Esta doctrina esta perfectamente consolidada y no establece distinciones en cuanto al tipo de solvencia que se puede acreditar. Por otra parte este es un derecho que puede ejercitar libremente los licitadores.

El vigente TRLCSP regula la posibilidad de recurrir a los medios de un tercero para acreditar la propia solvencia, no solo en el artículo 63 que recoge lo previsto en la Directiva, sino también en el apartado segundo del artículo 65 que permite el recurso a la subcontratación y en el artículo 78 letra i) que lo regula de forma especifica para el contrato de servicios. Dadas las características de estos comentarios voy a detenerme exclusivamente en la regulación del citado artículo 63 que, a diferencia de lo previsto en la Directiva y de lo que sucede en el derecho comparado, no ha concretado de forma expresa los tipos de solvencia que se pueden acreditar por medios externos.

La insuficiencia de la regulación legal de esta posibilidad de acreditar la solvencia para participar en una licitación recurriendo a medios ajenos ha sido la causa de las divergencias interpretativas que encontramos y que se plasman tanto en informes de las Juntas Consultivas de Contratación como en las resoluciones o acuerdos de los Tribunales Administrativos de Contratos. 

Existencia de límites en relación con la acreditación de la solvencia recurriendo a medios ajenos.

Tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCAE) como el Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC) han "deducido" la existencia de algunos límites en relación con la utilización de la posibilidad prevista en el art. 63 TRLCSP. En concreto, ambos organismos niegan la posibilidad de que se pueda acreditar la solvencia económica y financiera de una empresa utilizando medios ajenos a la misma. Esta tesis tiene su origen en el Informe JCCAE nº 45/2002, de 28 de febrero de 2003, emitido en un momento anterior a la aprobación de la Directiva, pero cuando la jurisprudencia europea ya había admitido este modo de acreditar la propia solvencia. Y sin embargo en el citado informe se realiza una importante precisión al señalar que la solvencia financiera no puede acreditarse por referencias externas, por considerar que es un aspecto propio o personalísimo de cada empresa. Este informe no tuvo en cuenta la literalidad del artículo 15.1 de la LCAP, que sí era de aplicación, y que permitía que se pudiese acreditar al menos por medio de terceros “la solvencia económico financiera y técnica o profesional” en el caso de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades.

Sería razonable pensar que estas tesis limitadoras se habrían superado con la aprobación de la Directiva 2004/18 y el TRLCSP. Sin embargo, encontramos actualmente opiniones que mantienen interpretaciones restrictivas de esta posibilidad de acreditar la solvencia con medios ajenos. Así, en su Resolución número 254/2011, de 26 de octubre de 2011, el TACRC no solo mantiene la premisa anterior sino que exige a los licitadores que dispongan de un mínimo de solvencia, y considera la exigencia de capacidad y solvencia o clasificación como una condición indispensable, a cumplir por el licitador, cuyo incumplimiento es causa de exclusión. El TACRC entiende necesaria una aplicación casuística de la doctrina comunitaria, por lo que si bien destaca que el artículo 63 TRLCSP no parece establecer limitación alguna, ha de tenerse en cuenta que, la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o en su caso la clasificación, es una de las condiciones de aptitud que ha de poseer en todo caso el empresario para poder contratar con el sector público. La consecuencia de todo ello es que el licitador debe acreditar un mínimo de solvencia técnica mediante medios propios para poder participar en una licitación, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos. El mismo criterio adoptó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, si bien con una matización importante y es que parte de la posibilidad de acreditar por medios externos tanto la solvencia económica financiera como la técnica y profesional, permitiendo que se pueda completar.

Ausencia de límites en el derecho al recurso a medios ajenos para acreditar la solvencia necesaria

Por contraposición a lo anterior nos encontramos con la doctrina que mantienen tanto  la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón (JCCAA) y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que mantienen una interpretación del TRLCSP mas acorde no solo con la Directiva sino también con la jurisprudencia europea, que es la ausencia de límites a la libertad de la utilización de medios ajenos para acreditar la propia solvencia. La citada Junta ha estudiado de forma especifica (Informe 1/2010) la integración de la solvencia por medios ajenos, y da respuesta a las dos preguntas que se le formulan, la primera si es posible que se puedan acreditar por medios externos cualquier criterio o medio de los previstos en la LCSP y en segundo lugar si las circunstancias personalísimas son un límite a esa “transmisión”. Sintetizando sus argumentos, se puede concluir en primer lugar que la interpretación de la ley (TRLCSP) debe hacerse de acuerdo con la Directiva y de esta no se desprende límites o restricciones en cuanto a la existencia de circunstancias personalísimas (de carácter económico y financiero u otras) que no se puedan acreditar por medios externos. En consecuencia las limitaciones no se puedan imponer con carácter general, debiendo estar siempre al caso concreto ya que la integración de solvencia por medios externos es una posibilidad admisible únicamente cuando quede totalmente garantizada la ejecución del contrato. Evidentemente nos encontramos ante una cuestión de prueba que corresponderá verificar a la entidad adjudicadora, reconociendo que no será una cuestión sencilla. Lo esencial es que quede garantizado que, en el periodo a que se refiere el contrato, el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados, debiendo comprometerse a ejecutarlo con los mismos medios que ha aportado para acreditar su solvencia. La propia Junta hace una recomendación y es que "los pliegos de cláusulas administrativas recojan expresamente los medios que se les exigirá para demostrar esa disponibilidad".

Esta opinión es compartida no solo por el TACPA sino también por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, que se han pronunciado en el mismo sentido, señalando que se puede acreditar tanto la solvencia técnica como la económica por medio de terceros, sobre todo en el supuesto de entidades que forman parte de un grupo empresarial, sin exigir por otra parte un mínimo de solvencia propia. (véanse las sentencia de 22 de abril de 2008 dictada por el TSJ Andalucía o la de 16 de marzo de 2011 de la Audiencia Nacional).

Conclusión

En el momento actual, y a pesar del conjunto de modificaciones normativas que se han producido desde la entrada en vigor de la LCSP, ninguna ha incidido sobre la cuestión que tratamos. En este sentido, se echa en falta un desarrollo reglamentario en el que no solo deberían resolver estas cuestiones de manera uniforme, sino también avanzar en el tipo de documentos que permitirían acreditar la disponibilidad de los medios externos ante los órganos de contratación.

A pesar de que la interpretación que efectuá la Junta Consultiva de Aragón de ausencia de límites es la que se ajusta a la Directiva, es importante dejar constancia que un gran número de comunidades autónomas, no han creado tribunales administrativos de contratos, y han formalizado convenios de atribución de competencias con el TACRC que evidentemente tiene en cuenta para resolver los recursos especiales sus propios criterios interpretativos, lo que puede llevar a la generalización de la doctrina de existencia de límites.

En este sentido, sería deseable una unificación de la doctrina de los diferentes órganos consultivos y tribunales de contratos, cuestión que parece contar con alguna dificultad. El mantenimiento de las distintas tesis expuestas, supone una inseguridad jurídica para los gestores de contratación y fundamentalmente para los operadores económicos que quieren participar en las licitaciones públicas, lo que es contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que inspiran toda la contratación pública.

 

 

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