Observatorio de Contratación Pública

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Opiniones

María Asunción Sanmartín Mora

Los procedimientos simplificados en la nueva Ley de Contratos del Sector Público: algunas cuestiones prácticas que pueden poner en valor este procedimiento

La entrada en vigor de la Ley 972017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) , permite avanzar ya hacia la simplificación de la gestión contractual, así como a “arrinconar” prácticas contractuales no del todo compatibles con los principios de transparencia y eficiencia.

La LCSP se impone entre sus objetivos la simplificación de trámites en el proceso de licitación, y crea, a tal efecto, la figura del procedimiento abierto simplificado. Este procedimiento nace según dice la exposición de motivos "con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación".

El artículo 159 LCSP, regula en realidad dos tipos de procedimiento abierto simplificado, el procedimiento abierto simplificado propiamente dicho y el que podríamos llamar procedimiento abierto simplificado abreviado.

En el desarrollo de estos procedimientos hay algunos aspectos que es necesario precisar, siempre desde una interpretación de la norma que tenga en cuenta la finalidad que se persigue: dotar a los órganos de contratación de procedimientos agiles que les permitan satisfacer las necesidades públicas con publicidad y transparencia.

A continuación, me refiero a alguna de las cuestiones que se plantean en la práctica y doy mi opinión sobre las mismas:

1. El modelo de declaración responsable: distinta del DEUC y acompañando a la oferta económica.

El apartado 4.d) del artículo 159 LCSP indica que el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá la declaración responsable. La declaración deberá versar sobre los siguientes extremos: ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta (en su caso, se entiende); contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2 (en caso de que recurra a las capacidades de otras entidades para integrar la solvencia, deberá referirse a los compromisos de dichas entidades que demuestren que en la ejecución va a disponer de los recursos de estas); adicionalmente, en el caso de que la empresa fuera extranjera, incluirá el sometimiento al fuero español.

Asimismo, entiendo que la declaración debería incluir lo relativo a la pertenencia a un grupo empresarial a los efectos de la aplicación de los artículos 70 y 149.3 LCSP, que regulan las condiciones especiales de compatibilidad y las ofertas con valores anormales o desproporcionados, respectivamente.

Se trata pues de una declaración responsable distinta del Documento europeo único de contratación (DEUC), como expresamente admite el artículo 141.1 LCSP.

A esta declaración deberá añadirse, el compromiso de constitución de Unión Temporal de Empresarios (UTE), en su caso.

2. En que sobre de la oferta se introduce la declaración responsable?

La declaración responsable acompaña a la oferta sujeta a valoración automática, siempre. Si hay criterios sujetos a juicio de valor, los mismos irán en un sobre independiente. No debe suponernos ningún problema el que se abra la oferta sujeta a juicio de valor sin que se haya comprobado la declaración responsable, porque la posibilidad de examinar las ofertas antes de comprobar la inexistencia de motivos de exclusión y el cumplimiento de los criterios de selección la incorpora expresamente el artículo 56.2 de la Directiva 2014/24/UE: "En los procedimientos abiertos, los poderes adjudicadores podrán decidir examinar las ofertas antes de comprobar la inexistencia de motivos de exclusión y el cumplimiento de los criterios de selección ...".

3. La apertura de la oferta sujeta a juicio de valor, ¿tiene que ser en acto público?

No es necesario. La exigencia de apertura en acto público del sobre con la propuesta sujeta a juicio de valor viene recogida en una norma reglamentaria, el Real Decreto 817/2009, que debe entenderse derogada para los procedimientos abiertos simplificados por la LCSP. El apartado 4.d) del artículo 159 LCSP solo exige en estos procedimientos la apertura en acto público de la parte de valoración automática, y por tanto no tiene sentido añadir tramites a este procedimiento que tiene como característica la simplificación reduciendo tramites. Eso no obsta para que de conformidad con el articulo 139.2 LCSP, el órgano de contratación deba arbitrar los medios que garanticen el secreto de las proposiciones hasta el momento de su apertura. La necesaria intervención de la Mesa en este procedimiento debería ser suficiente garantía.

4. Es obligatorio que los licitadores tengan que estar inscritos en el ROLECE?

Hasta que finalice el periodo transitorio que establece la Disposición Transitoria Tercera LCSP no es exigible, y aun después el órgano de contratación puede admitir la participación de empresarios no inscritos a efectos de no limitar la competencia. A modo de ejemplo puede resultar admisible la no exigencia de inscripción en caso de contratación de servicios profesionales, en los que no es habitual que los operadores económicos estén inscritos.

5. La constitución de Mesa de contratación en el procedimiento abierto simplificado abreviado: ¿es optativa u obligatoria?

Aunque el articulo 159.6 LCSP no se refiere a ello, la constitución de la Mesa en el procedimiento abierto simplificado abreviado es optativa porque así lo dispone expresamente el artículo 326 LCSP.

6. Es necesario incluir requisitos de solvencia en el procedimiento abierto simplificado abreviado?

No. El articulo 65.1 LCSP dispone: "Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas". Por su parte el apartado 6.d) del artículo 159 LCSP establece para esta modalidad de procedimiento que: "Se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional".

Hay que señalar que el articulo 92 LCSP, que tiene su antecedente en el artículo 79 bis TRLCSP, permite que reglamentariamente se exima de la acreditación de solvencia en determinados contratos. Esta habilitación la desarrolla el artículo 11 RGLCSP que admite esa posibilidad para contratos de los mismos umbrales a los que resulta aplicable el procedimiento abierto simplificado abreviado.

Luego se trata de una exención total que viene avalada por la interpretación que del artículo 79 bis TRLCSP hace el articulo 11 RGLCAP que a efectos de establecer la solvencia subsidiaria dice: "los licitadores o candidatos estarán exentos de los requisitos de acreditación de la solvencia económica y financiera, y técnica y profesional", por lo que huelga incluir unos parámetros de solvencia en los pliegos. Tal es así, que cuando este artículo regula la solvencia subsidiaria dispone que la misma se aplicara a "los contratos no sujetos al requisito de clasificación y no exentos del requisito de acreditación de la solvencia económica y financiera o de la solvencia técnica o profesional".

7. Puede utilizarse el procedimiento abierto simplificado abreviado con una tramitación no electrónica?

Sí. El artículo 159.6.d) LCSP señala que: "Se garantizará, mediante un dispositivo electrónico, que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas". Sin embargo, para aquellas entidades que no tengan disponibles medios electrónicos, resulta comprensible que se habilite una tramitación del procedimiento simplificado abreviado que tenga en cuenta esta circunstancia y se realice por medios tradicionales, toda vez que es un procedimiento que viene a sustituir la utilización masiva del contrato menor1. Para garantizar la igualdad y no discriminación, y a efectos de transparencia, en estos supuestos será necesario incluir un acto público de apertura de proposiciones.

En conclusión, los procedimientos simplificados son una herramienta para lograr una gestión de los procedimientos de adjudicación ágil, a la vez que transparente y garantista del principio de igualdad entre licitadores. Y en especial, como ha puesto de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en el informe 3/2018, el procedimiento simplificado abreviado es el instrumento para canalizar contratos que venían tramitándose como contrato menor2.

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1El procedimiento abierto simplificado abreviado es producto de la Enmienda núm. 125, enmienda de adición presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, de la que ha resultado el art. 159.6 LCSP en términos casi idénticos a los propuestos. En la justificación de esta enmienda se alude a que sería "ineludible prever un procedimiento con publicidad y concurrencia que vehicule los contratos menores y los suprimidos procedimientos negociados sin publicidad que se han comportado como canales de tramitación ágil de la contratación pública con un valor económico no muy significativo si bien no respetando la publicidad y la concurrencia abiertas".

2La reciente interpretación de la Junta Consultiva de Contratación Publica en sus informes 5, 41 y 42 de 2018, respecto del articulo 118.3 LCSP, supone dar soporte a la figura del “contratista habitual”, también podríamos llamarle “contratista preferido”, aquel al que el órgano de contratación recurre de manera habitual para cubrir sus necesidades de importe menor, sin que exista fraccionamiento irregular, y que va concatenando contratos menores.

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Jefe de Servicio de Gestión Económica y Contratación. Gobierno de Aragón. Curriculum de María Asunción Sanmartín Mora


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