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Delimitación del concepto y régimen jurídico de los contratos de servicios sociales
04/12/2019
Informe 52/18 Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

En el informe 25/18 el Ayuntamiento de Marmolejo plantea algunas cuestiones relativas a la calificación jurídica de una externalización de servicios o gestión indirecta, es decir por medio de empresas privadas, de un servicio de Centro de día de la 3ª edad.

Las cuestiones planteadas son: (1) si procede su calificación como servicios sociales, (2) si debe aplicársele la LCSP, (3) si cabe otra modalidad de contratos distinta al de concesión de servicios, (4) si el servicio es susceptible de explotación económica, (5) y si es posible exigir que las empresas licitadoras tengan dentro de su objeto la prestación de servicios de naturaleza análoga.

Pues bien, la JCCPE establece que, de los diferentes preceptos que en la Ley 9/2017 hacen referencia a los servicios sociales, cabe entenderse “que el legislador alude a los servicios sociales bajo una perspectiva amplia, incluyendo aquellos servicios que tienen por finalidad ofrecer prestaciones que mejoran la situación de personas o grupos de personas que necesitan atenciones particulares ofrecidas por las entidades públicas competentes”, y que por tanto los servicios de atención diurna a personas se la tercera edad deben entenderse comprendidos dentro de este concepto.

Por ello, y de acuerdo con el considerando 114 de la Directiva 2014/24 y el artículo 11.6 de la LCSP, dichos contratos quedan excluidos de la aplicación de la normativa de contratación pública:

Queda excluida de la presente Ley la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación

Por tanto, no existe ninguna obligación de acudir a un contrato público para gestionar este tipo de servicios, e “incluso en el caso de elegir la contratación pública como forma de gestión indirecta del servicio, también es posible escoger entre varias posibilidades, no siendo forzoso decantarse por la concesión de servicios” pudiendo acudirse a un contrato de servicios con prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

En todo caso, si la calificación como contrato de concesión de servicios dependerá, junto a la transmisión del riesgo operacional, de que sea susceptible de una explotación económica, ya que figura entre los requisitos esenciales que han de cumplirse para poder considerar que estamos en presencia de una verdadera concesión de servicios.

En este punto la JCCPE señala que “la Administración titular del servicio será la responsable de determinar, a través del correspondiente estudio económico, si uno u otro servicio son susceptibles de explotación económica. En el presente supuesto, sin perjuicio de la necesidad de conocer íntegramente la documentación contractual para poder pronunciarse, nada apunta a que el servicio que se presta no pueda ser susceptible de explotación económica”.

Por último, en cuanto a la posibilidad de establecer preferencias en los criterios de adjudicación a favor de entidades que tengan dentro de su objeto social la prestación de servicios de naturaleza análoga, la JCCPE enfatiza “que el artículo 66.1 de la Ley 9/2017, dedicado a la aptitud para contratar con el sector público de las personas jurídicas, resuelve de manera indubitada la presente cuestión” al establecer que “las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”, de forma que “la condición antes aludida es un requisito subjetivo para contratar con la Administración”.

En definitiva, la JCCPE realiza una delimitación del régimen jurídico aplicable a los servicios sociales, analizando algunas cuestiones relativas a sus posibilidades de prestación directa o indirecta, así como a algunas cuestiones de calificación jurídica relacionadas con las concesiones de servicios o las exigencias subjetivas a los licitadores.