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Límites a la discrecionalidad técnica: prescripciones técnicas arbitrarias, injustificadas y limitativas de la competencia
28/10/2021
Resolución 183/2021 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Sobre el ámbito de discrecionalidad del que goza el órgano de contratación en la definición del contrato, se pronunció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 688/2015, manifestando que:
 
"La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

Y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en la Resolución 69/2019, citando la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, señalo que:

"…es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de las entidades licitadoras…".

El mismo Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias ha tratado de nuevo el tema en la resolución 183/2021, en la que analiza los límites a la discrecionalidad técnica al redactar los Pliegos de Prescripciones Técnicas. En el caso concreto el Tribunal aprecia que no existe una justificación objetiva para exigir una determinada condición técnica y por ello entiende que se restringe de manera irregular la libre competencia:

"El órgano de contratación, al redactar los pliegos, en general, y el PPT, en particular, no sólo debe respetar los principios de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores, sino que debe velar “en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia”, evitando que se pueda impedir, restringir o falsear. Así le exige la LCSP en su artículo 1 y 132.3, así como el artículo 126.1 respecto de los pliegos de prescripciones técnicas, en virtud del cual, éstas “proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

En este recurso, el principio que se considera vulnerado por la recurrente es el de libre competencia, por tanto, debe comprobarse si dicha estipulación técnica impide o restringe la libre competencia injustificadamente, teniendo en cuenta que los pliegos no sólo determinan la posibilidad de acceder a la licitación de los interesados, sino, además, los aspectos sobre los que versará la competición entre licitadores.

Las condiciones técnicas exigidas deben responder a una necesidad real para el órgano de contratación, porque de lo contrario se estaría restringiendo la competencia sin motivo alguno, evitando la exigencia de especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia.

Al respecto, se ha pronunciado este Tribunal y más recientemente en la Resolución 138/2021, de 19 de mayo:

"Lo que pretende el legislador con este precepto (artículo 126 LCSP) es garantizar el acceso de los licitadores y la concurrencia en los procedimientos de contratación, sin que el establecimiento en los PPT por parte del Órgano de Contratación de condicionantes técnicos injustificados para la ejecución o el fin del contrato pueda limitar o restringir la concurrencia.

Unido a lo anterior, debemos partir de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate. 

Y es que la mayor o menor apertura de los contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se trate".

En los mismos términos se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (en adelante, TACRC) en múltiples resoluciones, de las que extraemos la Resolución 20/2013, de 17 de enero:

“… considera necesario este Tribunal poner de manifiesto que la exigencia en el pliego de una concreta especificación técnica, como puede ser en este caso un tubo de polietileno con “rosca completa”, si lo que persigue es garantizar la hermeticidad del contenedor, requiere que ello venga determinado para atender a una necesidad que no pueda satisfacerse exclusivamente garantizando esa hermeticidad, en el supuesto que ésta sea la funcionalidad del suministro que se requiere, pues deberá ser la funcionalidad perseguida o requerida la que deba delimitar las especificaciones técnicas del producto cuyo suministro se solicita, so pena de incurrir en limitación de la concurrencia en el procedimiento.

Así pues, de conformidad con los principios que rigen la contratación pública, establecidos en el artículo 1 del TRLCSP, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, corresponderá al órgano de contratación justificar de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato atendiendo a la funcionalidad requerida, evitando especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia…".

En este caso concreto, el órgano de contratación se ciñe a negar que la exigencia del empaquetado de las mascarillas en paquetes de cinco unidades limite el principio de libre competencia porque:

- “el objeto del contrato se define de forma clara y objetiva”: cuestión que no ha sido objeto de reparo por parte de las recurrentes; y porque

- “el empaquetado exigido obedece a las necesidades y funcionalidades que pretende cubrir”: sin embargo, ni consta en el expediente de contratación, ni en el informe emitido con ocasión de los recursos, los motivos por los que sólo ese empaquetado permitiría cubrir las necesidades y funcionalidades del Cabildo al licitar este suministro.

Con arreglo a lo recogido en la memora justificativa, se deduce que la finalidad del contrato es evitar la propagación del virus SARS-COV-2 dotando a los empleados públicos de EPIS (las mascarillas lo son) y justifica su necesidad ante la obligatoriedad de uso, siempre que no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de al menos un metro y medio.

Una vez detectada la necesidad que se quiere atender y, por tanto, el interés público que se busca satisfacer, la discrecionalidad de la que goza el órgano de contratación para definir el objeto del contrato y, en consecuencia, redactar los pliegos, no conlleva bajo ningún concepto actuar con arbitrariedad, sino todo lo contrario, deberá motivar la idoneidad del objeto del contrato y de las especificaciones técnicas exigidas para dar satisfacción a la necesidad detectada: evitar la transmisión del virus dotando a los empleados públicos de EPIS.

La entrega de paquetes de cinco mascarillas cada uno no añade valor alguno a la finalidad perseguida y, además, en este caso, carece de una justificación objetiva por parte del órgano de contratación que permita restringir la libre apertura de la licitación a la competencia.

La aplicación de este tipo de requisito puede obstaculizar la concurrencia porque, quienes oferten, por ejemplo, mascarillas envasadas individualmente o en paquetes de 20 envasadas a su vez individualmente, quedarían excluidos por no cumplir con las prescripciones técnicas mínimas requeridas para concurrir a la licitación. En todos estos casos, la finalidad del contrato, tal y como ha sido descrita, quedaría satisfecha por dichos licitadores; sin que conste razón alguna en el expediente que justifique la exigencia de un envasado en detrimento de otro para garantizar el fin perseguido.

Por su parte, el hecho de que 32 licitadores presentaran ofertas no constituye en sí mismo el dato que determina la no vulneración del principio de libre competencia. Si lo fuera, deberíamos preguntarnos a partir de qué número de ofertas presentadas debe entenderse que se restringe la competencia; lo que constituye un hecho es que a las recurrentes sí se les restringe sin justificación alguna por parte del órgano de contratación.

Conclusión

Al no quedar probada en el expediente una necesidad real, objetiva y aceptable que justifique tal exigencia, se considera que dicha cláusula no es conforme a Derecho al incurrir en un vicio de anulabilidad, consistente en la infracción del principio de libre competencia, previsto en el artículo 1 de la LCSP, al verse restringida la libre concurrencia a la licitación".