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Los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo y considera tienen carácter de prestaciones de carácter intelectual por decisión legislativa, ex lege
02/12/2021
Resolución 1300/2021 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales modifica el criterio que venía sosteniendo en relación los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo y su carácter de prestaciones intelectuales.

Hasta la fecha había sostenido que para ser calificada como intelectual una prestación debía suponer un cierto grado de creatividad ya que "siendo que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva se refiere a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de obras; es decir, que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad". Y por ello en las resoluciones 946/2017 y 544/2018 había considerado que no tenían carácter de prestación intelectual unos contratos de asistencia técnica de project management y había validado la aplicación a los mismos de la subasta electrónica.

Ahora, entiende que todos los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo tienen carácter de prestaciones de carácter intelectual por decisión legislativa, ex lege. Fundamentalmente se basa en las novedades introducidas en la LCSP respecto del TRLCSP en relación con este tipo de servicios, por lo que, en principio, el cambio de criterio no afectaría a otro tipo de prestaciones como las analizadas en las resoluciones 1111/2018 que se refiere a un Servicio de asistencia técnica y colaboración en materia de gestión, recaudación e inspección de tributos y demás ingresos de derecho público en un municipio, o la 1149/2018 relativa a un servicio de representación y defensa jurídica en los diversos órdenes jurisdiccionales.

El criterio mantenido en relación a los preceptos de la LCSP relativos a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo son perfectamente trasladables al ámbito de los contratos incluidos en el ámbito de los sectores excluidos. 

Argumenta el Tribunal sobre la LCSP:

A la vista del recurso y de las alegaciones del recurrente y del órgano de contratación, hay que partir en primer lugar de un elemento fundamental: los recursos previos en los que este Tribunal trató la cuestión no aplicaron la nueva ley de contratos de 2017, ni, lógicamente, el Real Decreto Ley 3/2020, que es la norma aplicable para resolver la cuestión suscitada. Por ello, resulta esencial tener en consideración las novedades legislativas que introdujo en la materia la Ley 9/2017, que también ha recogido literalmente el R.D. Ley 3/2020.

(…) Pues bien, a juicio de este Tribunal, la doctrina establecida bajo la vigencia de la normativa anterior a la actual LCSP no puede mantenerse en la actualidad. 

En efecto, establece la Disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP que: “Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley”. Esta regla es novedosa, pues no existía en la anterior ley de contratos de 2011 (Decreto Legislativo 3/2011), vigente cuando se resolvieron los recursos anteriores aludidos. 

La Ley 9/2017, de contratos del sector público, al igual que el Real Decreto Ley 3/2020, no contiene ninguna definición de lo que debe entenderse por prestación de carácter intelectual, pero sí reconocen expresamente tal naturaleza a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Es más, insiste el legislador en su decisión en otros lugares del articulado, utilizando este tipo de servicios como ejemplo de prestaciones intelectuales a los efectos correspondientes contemplados en diversos artículos (143, 145, 159, y 97.2 LCSP). Es decir, el legislador no solamente señala expresamente que son prestaciones de carácter intelectual las propias de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, sino que insiste en su decisión, al utilizar dichos servicios a título ejemplificativo en otros lugares del articulado. Igualmente, ya desde la exposición de motivos de la ley se señala lo mismo: “En la parte correspondiente a los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto, el negociado, el dialogo competitivo y el restringido, que es un procedimiento, este último, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura”. 

A la vista de lo anterior, pocas dudas pueden caber y pocos matices o interpretaciones resulta necesario hacer: son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege. 

(…) Una vez sentada la conclusión anterior, debemos acudir al artículo 97.2 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, que regula las subastas electrónicas. Dicho precepto establece que la subasta podrá emplearse “siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa en los pliegos que rigen la licitación y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual, como los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura”.
 
El precepto es nuevamente bien claro y no ofrece duda alguna: la subasta no puede utilizarse si las prestaciones objeto del contrato son de carácter intelectual. Subrayando el legislador expresamente que se encuentran en dicha situación los servicios de ingeniería y consultoría.

En este punto debe además descartarse la doctrina que defendimos en las anteriores Resoluciones de que no debía considerarse excluida la utilización de la subasta electrónica en un contrato “aun cuando pudiera considerarse de objeto intelectual, si la subasta electrónica sólo opera sobre la parte de la oferta relativa al precio”. No puede mantenerse esa conclusión, por muy posible o razonable que pueda parecer usar la subasta para el precio, aunque el contrato sea de carácter intelectual. Y es que el tenor literal del art. 97.2 del Real Decreto Ley 3/2020 no deja margen para la duda: dice claramente que solamente se puede usar la subasta cuando “las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual”. No excepciona la aplicación de la subasta en tales casos a que se aplique únicamente al precio. De haberlo querido así bien podría haberlo establecido la ley, pero no lo hizo. Por el contrario, prohibió la subasta haciendo una consideración del contrato en su totalidad, de forma global: que su objeto sean prestaciones intelectuales (siéndolo en todo caso los de servicios de ingeniería o consultoría). 

La ley no excepciona de la subasta uno u otro criterio de adjudicación: prohíbe la subasta para una determinada categoría de contratos, sean cuales sean los criterios de adjudicación empleados. No ha sido la decisión del legislador limitar la subasta al precio u otros criterios cuantitativos, sino impedirla en determinadas categorías de contratos. Más clara no puede ser en ese sentido la dicción del art. 143 LCSP al hablar de contratos cuyas “prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual”. Pretender bordear esta regla legal permitiendo la subasta de precio porque es un criterio cuantificable es absurdo. Evidentemente que la subasta no es utilizable, por naturaleza, en los criterios cualitativos, y que solamente se puede emplear en los cuantitativos como el precio. Pero esta última conclusión es obvia, por derivar de la naturaleza misma de las cosas, no siendo necesario que la ley así lo establezca. Sería superfluo. Y, de hecho, eso no es lo que la ley establece: lo que la ley establece, clara y categóricamente, es la exclusión de la subasta en una determinada categoría de contratos. Y a esa voluntad legislativa debemos atenernos. Pretender que, a pesar de esa disposición legal, se puede de todos modos usar la subasta en el precio o criterios cuantitativos, es tanto como obviar por completo la regla legal, ya que siempre se puede (por naturaleza) usar la subasta para esos criterios (de hecho, solamente se puede usar para tales criterios cuantitativos). Pero el hecho material de que se pueda no quiere decir que ello sea lícito si la ley indica que no se haga, como es el caso. De otro modo, la regla del art. 143 LCSP deviene totalmente inoperativa con esa “interpretación”: la situación sería exactamente la misma para todos los contratos (uso posible de la subasta para el precio y criterios cuantitativos).

Si se entiende excepcionada la prohibición de usar la subasta siempre que se use solamente para el precio, en realidad se estaría levantando la prohibición en la práctica en todos los casos, pues las subastas del art. 143 siempre se establecen en relación al precio u otro criterio cuantitativo. Es más, aquí hay otro elemento legislativo que impide seguir manteniendo la afirmación de que, aunque el contrato sea intelectual, se puede usar la subasta para el precio, y es lo establecido en el propio art. 143 en su apartado tercero. Señala el art. 143.3 LCSP: “La subasta electrónica se basará en uno de los siguientes criterios: 

a) únicamente en los precios, cuando el contrato se adjudique atendiendo exclusivamente al precio; 

b) o bien en los precios y en nuevos valores de los elementos objetivos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o en porcentajes, cuando el contrato se adjudique basándose en varios criterios de adjudicación”. 

Resulta que la aplicación e interpretación sistemática de dicho precepto con lo dispuesto en el art. 145.3.g) LCSP impide en todo caso mantener que se pueda usar la subasta de precio en un contrato de prestaciones intelectuales. Dispone el art. 145.3.g) LCSP que: “En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura (…) el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación”. Si el precio no puede ser el único criterio de la adjudicación, ello implica que, a efectos del art. 143.3 LCSP, la subasta no puede ser únicamente de precios, pues ello solamente está permitido por dicho precepto si “el contrato se adjudica atendiendo exclusivamente al precio”, lo cual está expresamente prohibido por el art. 145.4.g) LCSP. Por el contrario, la subasta en este caso tendría que ser la prevista en la letra b) de ese art. 143.3 LCSP: de precios y de “nuevos valores de los elementos objetivos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o en porcentajes”. Lo cual no es el caso en los pliegos objeto de este recurso, que prevén únicamente subasta de precio, vulnerando así de forma directa el art. 143.3 LCSP. 

En cualquier caso, la anterior consideración es a mayor abundamiento, puesto que, como ya se ha explicado, la actual ley impide utilizar la subasta cuando el contrato tiene por objeto prestaciones de carácter intelectual. Siendo prestaciones de tal carácter, en todo caso y por expresa voluntad legislativa, las propias de los servicios mencionados en la Disposición adicional cuadragésima primera de la ley de contratos. Pero resulta necesario subrayar que, incluso en el caso en que se optase por considerar que puede continuar aplicándose la subasta a pesar del tenor de la Disposición adicional cuadragésima primera y del art. 143 LCSP, no se podría nunca aplicar únicamente para el precio, de acuerdo con lo expuesto. Por lo que en cualquier caso los pliegos impugnados en este recurso estarían de todos modos incursos en ilegalidad en este punto. 

Por otra parte, las consideraciones anteriores en relación a los preceptos indicados de la LCSP son perfectamente trasladables al ámbito de los contratos incluidos en el ámbito de los sectores excluidos. Actualmente la regulación de la contratación de dichos sectores se encuentra en el Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores».