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No es posible solicitar justificación del cumplimiento de las obligaciones sociales y laborales a una oferta que no está incursa en presunción de anormalidad de acuerdo con los criterios fijados en los pliegos
26/10/2020
Resolución 928/2020 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La Ley de Contratos del Sector Público está especialmente orientada a que los contratistas del sector público cumplan con sus obligaciones sociales y laborales.

En el artículo 201 dice expresamente que los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen con las obligaciones aplicables en materia social y laboral (y también medioambiental, aunque no es esta la cuestión que hoy abordamos), y precisa que esa obligación de adoptar medidas en fase de ejecución se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar durante el procedimiento de licitación las oportunas medidas para comprobar que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones mencionadas.

Se plantea por tanto una duda razonable sobre si el artículo 201 habilita al órgano de contratación, en todo caso, a comprobar en fase de licitación que la oferta del licitador permite cumplir con las obligaciones sociales y laborales, o si este control solo se puede realizar respecto de las ofertas incursas en anormalidad de acuerdo con los criterios establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y solo para estas.

Recordemos que el artículo 149 sobre ofertas anormalmente bajas, exige que los pliegos contemplen parámetros objetivos para identificar los casos en que una oferta se considera anormal y que entre las cuestiones que sobre los que se puede solicitar información al licitador están el respeto a las obligaciones sociales y laborales, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplen lo establecido en el artículo 201.

Y finalmente el apartado 7 de dicho artículo dispone: “Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados”.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 928/2020 resuelve que solo cuando la oferta se haya calificado previamente en presunción de anormalidad de acuerdo a lo previsto en el pliego se podrá solicitar la justificación del cumplimiento de las obligaciones sociales y laborales.

El Tribunal argumenta:

«El análisis del recurso exige detenernos en primer lugar en la pretensión del recurrente de que se excluya a la adjudicataria con base en lo dispuesto en el artículo 149.4 de la LCSP que prevé en su párrafo 5 que “los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.”

A este respecto resulta relevante la cita de la Resolución 111/2019 de 18 de febrero de este Tribunal que indica que “salvo las excepciones establecidas en la propia LCSP, los costes en que incurra el licitador para prestar el servicio objeto del contrato no deben ser relevantes para la Administración, por ser el contrato de servicios una “obligación de resultados”.

Entre otras excepciones legales al mencionado principio, una relevante se produce en el supuesto de que la oferta de un licitador se halle incursa en presunción de anormalidad o desproporción, en cuyo caso para decidir sobre la viabilidad de la misma sí se tornan importantes los costes que propone el licitador para ejecutar la prestación (artículo 149). También deben tenerse en cuenta los costes de los licitadores a la hora de calcular el presupuesto base de licitación (artículo 100). Asimismo, el artículo 122 de la LCSP establece que los pliegos incluirán la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales. de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación (se trata, también, de un coste del licitador adjudicatario que se torna importante en la ejecución del contrato).

En nuestras recientes Resoluciones 164/2018 y 542/2018 hemos considerado, en base al mencionado principio de riesgo y ventura proclamado en el artículo 197 de la LCSP (o su correlativo del TRLCSP), y a la Sentencia número 52/2016 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que el análisis del desglose de los costes económicos que los pliegos exigían en estos casos que acompañara a la oferta económica no podía justificar la exclusión de un licitador que no se hallara incurso en presunción de anormalidad o desproporción.”

Tal orientación es coincidente con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 29/19 (…)

Partiendo de dicha resolución e informe, y como correctamente razona el órgano de contratación en su informe al recurso, la previsión legal citada se refiere a la exclusión de una oferta que ha sido calificada previamente, con arreglo a lo previsto en el Pliego, como anormalmente baja. Dicho de otra forma, la LCSP indica que una oferta anormalmente baja se debe rechazar por resultar de imposible ejecución cuando de la propia oferta y justificación ofrecida por el licitador resulte que se incumplen, entre otras normas sectoriales, el Convenio Colectivo aplicable a la actividad que constituye el objeto del contrato.

En definitiva, la regla del artículo 149.4 de la LCSP impone al órgano de contratación, al valorar globalmente una oferta anormal, acordar su exclusión por incumplir las previsiones de un Convenio Colectivo, pero dicho precepto no resulta de aplicación en el caso que nos ocupa puesto que la oferta de la adjudicataria no estaba incursa en anormalidad o desproporción alguna.

Esta conclusión se ve reforzada por las dos siguientes consideraciones: En primer lugar, porque el cumplimiento de las obligaciones salariales consignadas en el Convenio Colectivo Sectorial que resulte de aplicación es una cuestión propia de la ejecución del contrato, y cuya incidencia durante la licitación del contrato se circunscribe exclusivamente al citado artículo 149 de la LCSP.

(…) En segundo lugar, porque salvo supuestos en los que la proposición globalmente estudiada evidencie de forma inequívoca la voluntad del licitador de incumplir los niveles salariales del Convenio Colectivo de aplicación, el que una empresa oferte un precio inferior al presupuestado por el órgano de contratación, no supone que no retribuya a su personal de acuerdo con la normativa laboral correspondiente.

(…)Por ello, procede desestimar el recurso interpuesto al no proceder la aplicación del artículo 149 de la LCSP al no estar incursa la oferta de la adjudicataria en valores anormales o desproporcionados, aplicando los umbrales fijados al efecto por el Pliego. Lo anterior no excluye que el órgano de contratación, como impone la LCSP en todos los casos, deba velar durante la ejecución del contrato por la observancia del Convenio Colectivo Sectorial de aplicación, y en caso de incumplimiento, emplear los remedios contemplados en la LCSP y Pliego para evitar esa situación, mediante penalidades, o, incluso la resolución del contrato