Image
Protección al subcontratista, dumping social y Derecho de la Unión Europea
10/12/2019
STJUE de 27 de noviembre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:1023)

La sentencia reseñada aborda dos cuestiones: la posibilidad de establecer límites a la subcontratación y la compatibilidad de determinada previsión establecida en el Derecho italiano cuya finalidad es proteger los salarios de los subcontratistas.

Ambas cuestiones se resuelven a la luz de la Directiva 2004/18/CE, aplicable ratione temporis.

  1. Límites cuantitativos a la subcontratación.

A la vista de la STJUE 14 de julio de 2016, no sorprende que el Tribunal concluya que una normativa como la italiana, que limita al 30% la parte del contrato que el licitador puede subcontratar a terceros, vulnera la Directiva 2004/18. El Gobierno italiano había justificado esta media en base a la considerarla una medida para evitar la infiltración de la delincuencia organizada en la contratación pública. No obstante, el Tribunal concluye que este tipo de limitaciones cuantitativas a la subcontratación exceden de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

  1. Posibilidad de establecer un precio mínimo a abonar a los subcontratistas.

Reviste mayor interés, a mi juicio, la cuestión relativa a la compatibilidad con el Derecho de la Unión europea de las medidas dirigidas a luchar contra el dumping social en la subcontratación. Concretamente, la cuestión prejudicial cuestiona la adecuación al Derecho de la Unión europea de la norma italiana que establece que los adjudicatarios deberán aplicar a las prestaciones subcontratadas los mismos precios unitarios que resulten de la adjudicación, con una reducción no superior al 20%. El Tribunal considera, efectivamente que dicha medida es contrataría a la 2004/18.

Para llegar a tal conclusión, el Tribunal parte de que la norma hace menos atractivo el recurso a la subcontratación, cuando, precisamente, la subcontratación permite el acceso de las PYMES a la contratación pública, objetivo perseguidos por la Directiva. En este sentido, el Tribunal resalta que ninguno de los objetivos invocados permite justificar el establecimiento de este requisito sobre el precio a abonar a los subcontratistas.

En primer lugar, no puede justificarse la medida en la protección de los trabajadores subcontratados, ya que, según el Tribunal, la medida iría más allá de lo necesario. La normativa sería desproporcionada en este aspecto ya que no deja lugar a una apreciación casuística por parte del poder adjudicador, pues se aplica independientemente de cualquier toma en consideración de la protección social garantizada por las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos aplicables a los trabajadores de que se trate. Y en este punto se destaca que:

“66 el Derecho italiano dispone que el subcontratista está obligado, al igual que el adjudicatario, a respetar plenamente en relación con sus trabajadores, para las prestaciones realizadas en subcontrata, el tratamiento económico y reglamentario establecido por los convenios colectivos nacionales y territoriales vigentes en el sector y en la zona en la que se realicen las prestaciones. Conforme a estos mismos datos, el adjudicatario es, además, responsable solidario de la observancia de la referida reglamentación por parte del subcontratista.

67 Se desprende igualmente de los datos comunicados al Tribunal de Justicia que, en el caso de autos, la subcontratación de que se trata implica el recurso a cooperativas sociales que disfrutan, con arreglo a la normativa italiana aplicable a tales cooperativas, de un régimen preferencial en materia de fiscalidad, de contribuciones, de remuneración y de seguridad social, y que esta normativa pretende precisamente facilitar la integración en el mercado de trabajo de determinadas personas desfavorecidas permitiendo que se les abone una remuneración inferior a la que se exige en el caso de otras personas que realizan prestaciones análogas. No obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones necesarias a este respecto”.

En segundo lugar, la invocación del principio de igualdad no es suficiente para defender la validez del requisito, ya que el mero hecho de que un licitador pueda limitar sus costes gracias a los precios que negocie con los subcontratistas no viola en sí el principio de igualdad de trato, sino que más bien contribuye a una competencia reforzada.

Por último, el límite no puede motivarse invocando el objetivo de asegurar la viabilidad de la oferta y de la correcta ejecución del contrato, ya que existen en el Derecho de la contratación pública otras medidas menos restrictivas que facilitan este objetivo (comprobación de las capacidades de la subcontratista, ofertas anormalmente bajas, etc.)

En definitiva, la sentencia reviste relevancia por varios aspectos. En primer lugar, es patente la inseguridad jurídica que rodea la posibilidad de incorporar consideraciones sociales a la contratación pública. En este aspecto baste señalar que la Comisión europea, que todavía no ha conseguido publicar la actualización de la guía sobre consideraciones sociales a las Directivas de 2014 1, había defendido en sus observaciones escritas ante el TJUE que la medida era compatible con el Derecho de la Unión. En segundo lugar, es destacable la relevancia que el principio de proporcionalidad adquiere en la jurisprudencia europea en el ámbito de la contratación estratégica, principio que exige plantear con exquisita prudencia la adoptación de medidas abstractas de aplicación general, al menos en el ámbito de lo social.

====

1 Así lo destacábamos en http://www.obcp.es/opiniones/la-ley-de-contratos-del-sector-publico-de-arriba-abajo.