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ObCP - Opinión
¿Gobernanza en la contratación pública? Ahora es el momento. Una reflexión constructiva
08/04/2020

La situación de emergencia generada por la evolución de coronavirus COVID-19, llevó al Gobierno a declarar el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, prorrogado este estado de alarma, por el momento hasta el 26 de abril.

El 18 de marzo de 2020, se dictó el Real Decreto-ley de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este Real Decreto establece una serie de medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, tratando de evitar la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y que las medidas adoptadas por las diferentes Administraciones tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo, este Real Decreto, ha sido modificado por el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo que modifica el artículo 16 del Real Decreto Ley 8/2020 en lo referente a la tramitación de emergencia. Todo ello con la reciente novedad del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo que incidirá en la apreciación e interpretación de los aspectos relativos a la suspensión de los contratos y las indemnizaciones correspondientes, el Real Decreto- Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 y que introduce y modifica aspectos relativos a la contratación pública, y lo que quedará por aprobar.

Durante todos estos días, hemos podido comprobar los interrogantes que suscita la normativa citada -así como las normativas autonómicas y normativas de desarrollo-, continúan apareciendo a diario, respuestas a consultas de órganos y servicios administrativos estatales y autonómicos, notas informativas, informes oficiales -muchos de ellos sin fecha ni referencia alguna-, así como opiniones e interpretaciones a las cuestiones más controvertidas y que ofrecen multitud de interrogantes.

Son muchos y buenos los recursos que se aportan de forma colaborativa por los profesionales de la Contratación, colectivos, blogs, foros – y que obvio citar para no olvidarme de ninguno pero que agradecemos y reconocemos su esfuerzo y ayuda-, que sin duda están intentando aportar luz sobre la situación que estamos viviendo y los efectos en los contratos públicos.

Del seguimiento diario de todos estos medios de información públicos y privados, de la lectura y análisis de la documentación que nos llega y que buscamos con el interés lógico de encontrar respuestas, me asalta una inquietud, que quiero compartir, y que busca, humildemente, poner el acento en la necesidad de intentar poner pragmatismo y coherencia, es necesario que se activen los mecanismos e instrumentos legales que aporta la Gobernanza en la Contratación Pública.

El título IV de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública recoge normas sobre “gobernanza”, en la que se plantea la necesidad de impulsar una mayor participación de todos los actores sociales y fija entre los principios de una buena gobernanza los de apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia.

La exposición de motivos de la LCSP, señala con respecto al libro IV que “se establece un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública”.

En primer lugar, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea, siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, teniendo entre otras funciones, la que señala el artículo 328.3 de la LCSP,

  • “(…) a) Promover la adopción de las normas o medidas de carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contratación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos.
  • b)Aprobar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación que serán publicadas, si de los estudios sobre contratación administrativa o de un contrato particular se dedujeran conclusiones de interés para la Administración (…).

Por otra parte, se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, este órgano se constituyó el pasado 19 de febrero de 2018 (así consta en la web de ministerio de Hacienda 1 ). El artículo 329.1 de la LCSP señala que el citado órgano, “Se crea, en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el Comité de cooperación en materia de contratación pública para asumir, en ejercicio de sus competencias, compromisos específicos en áreas de acción común de las distintas Administraciones Públicas, conforme a los principios del artículo 140 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”, en el citado artículo, en su apartado 1, a), se recoge la competencia de Coordinar los criterios de interpretación seguidos por las Administraciones Públicas en relación con las normas de la contratación pública” y en la letra c) Proponer los criterios de selección de actuaciones de supervisión de la contratación, así como elaborar una metodología básica común para las mismas”.

En tercer lugar, se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles. La misma deberá coordinar la supervisión en materia de contratación pública de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia.

Esta Oficina, nace con la finalidad así lo señala el artículo 332 de la LCSP, “de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública”, en el apartado 6 del citado artículo, señala que le corresponde “a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación las siguientes funciones:

  • Coordinar la supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público.
  • Velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos.
  • Velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración en la contratación.
  • Promover la concurrencia en la contratación pública y el seguimiento de las buenas prácticas.
  • Verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación.”

De tal modo que como señala el apartado 7 letra d) del mismo artículo , en el ejercicio de las funciones previstas en el apartado anterior, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina. Las instrucciones y las recomendaciones serán objeto de publicación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado.”

Los lectores/as avezados, ya perciben qué es lo pretendo poner de manifiesto en esta apresurada reflexión constructiva.

Huelga decir, que, en estos días extraordinarios, vertiginosos, de incertidumbre y preocupación colectiva, no han faltado ni los esfuerzos ni la profesionalidad y buena voluntad de muchas personas. Debemos de reconocer y agradecer como ciudadanos el papel que juegan todo el personal sanitario y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y de todos los empleados públicos y particulares ejemplares que se afanan diariamente en que todo siga funcionando razonablemente bien, al menos en los aspectos esenciales, pero eso no obsta, a poner de manifiesto, al menos en la parte que nos toca, esto es, en la Contratación Pública, la necesidad de una proactividad mayor por parte de órganos que ostentan facultades y competencia para coordinar, unificar y facilitar al operador jurídico público y privado la aplicación de las normas dictadas con ocasión del COVID-19.

Creo que se excede de estas notas, poner de relieve, toda la evolución normativa, interpretativa, y opiniones de destacados profesionales e instituciones, todas ellas loables, pero, debo de decir que al menos, este humilde servidor, echaba en falta, al menos hasta el día 3 de abril -fecha en la que se publicó un primer documento de la OIRESCON-, que cualquiera de los órganos colegiados citado, recogidos en la LCSP – y con la salvedad manifestada-, con las competencias y facultades citadas, especialmente el Comité de Cooperación en materia de contratación pública y la Oficina de Supervisión de la Contratación, dicten o aprueben instrucciones claras, precisas y unívocas que aporten certezas, respuestas, garantía y seguridad jurídica, a todos los interrogantes e interpretaciones que se están produciendo, de esta manera, tendríamos un único criterio, y se evitaría la inseguridad y ulteriores litigios que sin duda se producirán.

Es evidente que el documento publicado, como decimos el 3 de abril del presente año por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación 2 , es una buena noticia, que pretende tal y como señala su Presidenta, “compilar y sistematizar la normativa en materia de contratación pública generada, así como de clarificar sus implicaciones con el objetivo de constituir una herramienta útil tanto para los órganos de contratación, como para los contratistas y operadores económicos en general, cuyas actividades tengan relación directa o indirecta con la contratación pública.”, por lo que al menos se da un primer paso, que debe ser bienvenido, pero que imaginamos que además de ser un “documento vivo” e informativo, en algún momento, deberá, en su caso, “aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública”, tal y como recoge el artículo 332.7 d) de la LCSP.

Debemos de confiar en que en los próximos días los órganos colegiados que tienen la responsabilidad de hacerlo lo lleven a efecto, por tanto, AHORA MÁS QUE NUNCA ES EL MOMENTO DE LA GOBERNANZA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

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1 https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/GabineteMinistro/Notas%20Prensa/2018/SUBSECRETARIA/19-02-18%20NP%20Comité%20de%20Cooperación%20Ccontratación.pdf.

2 https://www.hacienda.gob.es/es-ES/RSC/Documents/03-04%20OIRESCON%20COVID-19.pdf

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