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ObCP - Opinión
Las sociedades de economía mixta como técnica institucional de colaboración pública-privada en el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público

El nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, continúa como sus predecesores conteniendo escasas previsiones sobre la colaboración público-privada institucional en el marco de una sociedad de economía mixta, que relega a una Disposición adicional, la décimo novena

09/04/2012

Esta circunstancia resulta llamativa a la vista del uso recurrente de estas fórmulas, perdiéndose una gran ocasión para incluir en el articulado regulación específica que abordase los criterios que han de seguirse para constituir una entidad que canalice la colaboración entre el socio público y el socio privado.

En España, desde el siglo XIX vienen empleándose fórmulas de colaboración público-privada, tanto contractuales como institucionales (Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), contándose en estos últimos quince años con una fuerte expansión. Pero es la Unión Europea, quien se ha mostrado como un gran impulsor de estas técnicas, idea que se plasmó contundentemente por la Comisión en el Libro Verde sobre colaboración público-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones, de 30 de abril de 2004, donde diferencia entre dos sistemas de colaboración público-privada: contractual e institucionalizada, señalando en relación con ésta última que “en los Estados miembros, las autoridades publicas recurren a veces a estas estructuras”, esto es, sociedades de economía mixta y también consorcios, “en particular para la gestión de servicios públicos a escala local (por ejemplo en el caso de los servicios de abastecimiento de agua o de recogida de residuos)”.


Tras el Libro Verde y la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y Europeo y al Comité de las Regiones de 15 de noviembre de 2005 en el que se señaló como objetivo siguiente el dictar una comunicación interpretativa sobre la colaboración público-privada institucional, el Parlamento Europeo realiza una serie de observaciones sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación y concesiones [Documento 2006/2043 (INI), de 26 de octubre de 2006], donde puso de manifiesto la inseguridad jurídica existente en el ámbito de la colaboración público-privada institucional, reconociendo la necesidad de que se aclare la aplicación de la legislación sobre contratos a la hora de crear empresas mixtas en relación con las adjudicaciones de contratos o concesiones, y solicitando a la Comisión dilucide estos extremos lo más pronto sea posible, estimando que a la luz del principio de transparencia y la prohibición de la discriminación, el Derecho de la contratación pública se aplique a la creación de la colaboración público-privada institucional, en tanto que relacionada objetiva y cronológicamente con el traspaso de la tarea pública y reclamando una definición más precisa del concepto de “control análogo” que ejerce la autoridad pública organizadora sobre el proveedor de servicios, que parece han recogido las dos propuestas de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativas a las contratación pública y a la adjudicación de contratos de concesión de 2011.


Y ciertamente, a la vista de tales afirmaciones debemos sumarnos a ellas, en el bien entendido de que el hecho de que una entidad pública adjudicadora y una entidad privada cooperen constituyendo una sociedad de capital mixto no justifica que la entidad pública prescinda de la normativa sobre contratación pública en el encargo, cuando la finalidad de tal colaboración es la ejecución de una prestación que puede ser calificada como contrato público o como concesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la doctrina que ha ido confirmando en torno a los “encargos in house providing”, ya señaló al referirse al requisito del “control análogo” al de sus propios servicios [STJUE de 18 de noviembre de 1999, (Teckal)], que tal control no se da cuando exista la participación aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trate [STJUE de 11 de enero de 2005, (Stadt Halle)], pues en otro caso se menoscabaría el efecto útil de la Directiva 92/50 (Asunto C 29/04, Comisión vs República de Austria), y si tras la realización del encargo al medio propio se produce una entrada en el capital del mismo de sujetos privados, se deberá negar la existencia de tal control análogo (STJUE de 10 de noviembre de 2005, Asunto C-29/04, Comisión vs. República de Austria). Doctrina que es corroborada por las SSTJUE de 8 de abril de 008, Comisión vs República Italiana, y de 10 de septiembre de 2009 (Asunto C-573/07, Sea Srl. Commune di Ponte Nossa), al afirmarse que: “En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva”. Jurisprudencia europea, que ha hecho suya tanto la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión de 2011, como la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública de ese mismo año, que en sendos arts. 15 y 11, al referirse a los “encargos in house providing”, recogen expresamente, entre otras condiciones que deben darse para estar ante un medio propio, “que en la persona jurídica controlada no exista participación privada”.


En suma, la necesidad de aplicar por tanto la normativa de contratos públicos y concesiones a la constitución de entidades de carácter mixto para articular la colaboración entre el sector privado y el sector público nos lleva a hacer someramente una serie de consideraciones en torno a determinadas cuestiones a la vista de lo que se recoge en el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, de 14 de noviembre de 2011 (TRLCSP), concretamente, en la Disposición Adicional vigésimo novena dedicada a las “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”.


En relación a la doble o única licitación y selección del socio privado, si acudimos al derecho comunitario de la contratación pública y las concesiones, comprobaremos que no contempla la posibilidad de crear una entidad de capital mixto, ni tampoco la participación privada en una entidad pública preexistente. Por el contrario, el TRLCSP sí se refiere a las sociedades de economía mixta “en las que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas” (art. 277.d) como forma de gestión de los servicios públicos, pero nada dice sobre el modo en que debe articularse este modo de gestión indirecta. Por tanto, una de las cuestiones que se plantea es el modo de articular el encargo de la gestión del servicio a la entidad mixta.


A reste respecto, son posibles dos opciones: Una, consistente en una doble licitación, de manera que se da un primer procedimiento para la selección del socio, y después otro procedimiento para la adjudicación del contrato. La segunda opción, supone una única licitación que tiene un doble objeto: la selección del socio privado para formar la entidad mixta y, además, la adjudicación del contrato a esa entidad participada por socio privado y público. Así, la elección del adjudicatario se convierte en un método para concretar el socio privado, que asume el contrato de concesión y debe hacerse mediante un procedimiento de concurrencia competitiva, debiéndose de incluir en el momento en que se anuncia la licitación del contrato o concesión la descripción de las pretensiones que hayan de ser objeto de encargo a la sociedad de economía mixta así como también las condiciones de selección del socio privado (STJUE 7 de diciembre de 2000, As. C-324/98, Teleaustria). Esta segunda opción, la licitación única, es por la que apuestan decididamente tanto el Parlamento Europeo como la Comisión y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 15 de octubre de 2009 (As. C-196/08, Acoset SpA), donde se pronuncia sobre la licitación convocada para la selección del socio privado minoritario de una sociedad de economía mixta que fue adjudicataria directa del servicio integrado de aguas en la provincia de Ragusa (Sicilia), cuando afirma:


56 Con arreglo a la jurisprudencia, la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa sería contraria al objetivo de competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato, ya que tal procedimiento otorgaría a la empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja con respecto a sus competidores (Sentencia de 11 de Enero de 2005, As. C-26/03, Stadt Halle y RPL Lochau, apartado 51, y Sentencia de 10 de noviembre de 2005, As. C-29/04, Comisión/Austria, apartado 48).
58 […] recurrir a una doble licitación casa mal con el ahorro de trámites que inspira las colaboraciones público-privadas institucionalizadas -como la que se discute en el litigio principal-, cuya creación reúne en el mismo expediente la selección del socio económico privado y la adjudicación de la concesión a la entidad de capital mixto que debe constituirse únicamente a estos efectos […]
60 En la medida que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario [...]
63 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la cuestión planteada que los artículos 43 CE (RCL 1999, 1205 ter), 49 CE y 86 CE no se oponen a que se adjudique directamente un servicio público que exija la realización previa de ciertas obras – como el que se examina en el litigio principal- a una sociedad de capital mixto, público y privado, especialmente creada para prestar dicho servicio y con este único objeto social, y en la que el socio privado sea seleccionado mediante licitación pública, previa verificación de los requisitos financieros, técnicos, operativos y de gestión relativos al servicio que deba prestarse y de las características de la oferta en cuanto a las pretensiones que deban realizarse, a condición de que dicho procedimiento de licitación respete los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato impuestos por el Tratado en materia de concesiones.


Pues bien, el TRLCSP contempla que a las sociedades de economía mixta podrá adjudicárseles “directamente los contratos públicos y concesiones siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y, en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado [esto es una novedad respecto a lo previsto en la Ley de Economía Sostenible (Disposición Final décimo-sexta apartado 34)], siempre que no se introduzcan las modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado” (Disposición Adicional vigésimo novena 1 TRLCSP), recogiéndose por tanto la licitación única, amén de otras cuestiones de especial relevancia, como que las sociedades de economía mixta pueden ser creadas para la ejecución de todo tipo de “contratos públicos y concesiones” (esto es, contratos de obras, de suministros, de servicios, de gestión de servicios públicos, de concesión de obras públicas y de colaboración público-privada); no pudiéndose, en principio, ampliar a otros contratos y concesiones distintas a los inicialmente adjudicados, a pesar de que el TRLCSP no hace mención expresa de ello, lo cual sí se recogía en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible (Disposición Final décimo-sexta, apartado 34), que añadía a la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público la disposición adicional trigésimo cuarta, en la que se señalaba que: “En los pliegos que deban regir el procedimiento de selección del socio privado habrán de recogerse todos los elementos definitorios de la relación entre éste y la entidad adjudicadora, así como los relativos a la relación contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la sociedad, así como los estatutos de ésta y los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse. Igualmente deberán expresarse con claridad y precisión las posibilidades de prórroga o modificación del contrato público o de la concesión adjudicada a la sociedad de economía mixta”.


Resulta también llamativa la referencia a la adjudicación directa recogida en la Disposición Adicional vigésimo novena 1, por cuanto parece referirse al procedimiento negociado, como si pudiera tener cabida en todo caso, siendo todo lo contrario, puesto que sólo podrá utilizarse en los supuestos expresamente contemplados para ello.
En último lugar, destacar la referencia al régimen financiero de las colaboraciones público-privadas institucionales, previsto en el punto dos de la disposición Adicional vigésimo novena cuando permite a las sociedades de economía mixta utilizar medios de financiación como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, añadiendo además la posibilidad de recurrir a ampliaciones de capital y a la titulación de derechos de cobro.


En todo caso, lo que no cabe es que las entidades adjudicadoras recurran a determinados mecanismos encaminados a enmascarar la adjudicación de contratos públicos y concesiones a sociedades de economía mixta y, ciertamente, creo que con el nuevo texto refundido en materia de contratos se ha perdido una ocasión de oro para referirse de forma meridiana y en el propio articulado a la colaboración público-privada institucional y a las diferentes cuestiones que plantea en relación con las sociedades de economía mixta.
 

Colaborador