Image
Acerca de la posibilidad de hipotecar una concesión de servicios
03/02/2020
Informe 5/19, de 15 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La JCCPE aborda en este informe la consulta planteada por el Ayuntamiento de El Ejido acerca de la posibilidad de hipotecar una concesión de servicios para la recogida y gestión de residuos en el municipio. En el supuesto planteado, la empresa concesionaria solicitaba la autorización del órgano de contratación para constituir un crédito hipotecario sobre la citada concesión con la finalidad de sufragar la realización de una serie de obras e instalaciones indispensables para la prestación del servicio.

Antes de entrar en materia es preciso dejar sentado que la posibilidad de hipotecar las concesiones de servicios se reconoce expresamente en el artículo 287.3 de la LCSP, siempre que comporte la realización de obras o instalaciones fijas necesarias para la prestación del servicio y que se limite a garantizar las deudas que estén directamente relacionadas con la concesión. Sin embargo, la consulta planteada se refiere a la admisibilidad de esta operación a la vista de la regulación contenida en el ya derogado TRLCSP. La anterior normativa, si bien reconocía la posibilidad de constituir una hipoteca sobre las concesiones de obras, guardaba silencio en lo tocante a las concesiones de servicios.

La JCCPE entiende que para dar respuesta a este interrogante no ha de atenderse únicamente al tenor literal de la norma, el cual podría conducirnos a pensar que con anterioridad a la vigente LCSP no era posible hipotecar este tipo de concesiones. Antes bien, considera oportuno prestar atención a la evolución de la figura de la concesión de servicios y a la regulación contenida en la legislación hipotecaria. Pues bien, tras realizar un análisis retrospectivo de la normativa contractual, afirma lo siguiente: “Es obvio que desde el punto de vista técnico jurídico no existen inconvenientes hoy, como no existían tampoco bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, para admitir una posible hipoteca de la concesión de servicios en determinados casos, y prueba de ello es que el legislador de 2017 sí que reconoce esta posibilidad en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Tal conclusión deriva del hecho de que incluso para las concesiones de obras las leyes contractuales públicas se remiten a la legislación hipotecaria a los efectos de determinar si cabe hipoteca y cómo se debe configurar la misma. Por tanto, aunque la legislación de contratos públicos no lo mencione expresamente cabrá valorar si conforme a la legislación civil estamos ante un derecho susceptible de gravamen real, en concreto de hipoteca”.

De acuerdo con la normativa reguladora del contrato de hipoteca, podrán ser hipotecados los bienes inmuebles susceptibles de inscripción. Esta afirmación implica que las concesiones administrativas podrán ser objeto de hipoteca siempre que cumplan con los siguientes requisitos: (i) tener trascendencia jurídico real, (ii) ser enajenables y (iii) recaer sobre bienes inmuebles. De ahí que la LCSP reconozca esta posibilidad en relación con la concesión de servicios únicamente cuando conlleve la realización de obras.

En base al razonamiento expuesto, la JCCPE concluye que “no parece razonable que si la ley permite sin discusión la hipoteca de las concesiones de obras, no se permita para aquellas concesiones de servicios que también incluyen entre sus prestaciones la ejecución de alguna obra de carácter inmobiliario y que, del mismo modo que las anteriores, requieren de una financiación específica y concreta para su viabilidad. Es evidente que la misma razón económica (la necesidad de financiación externa) que ha justificado siempre la hipotecabilidad de la concesión de obras es aplicable a las concesiones de servicios que afecten a alguna obra de carácter inmobiliario. Se trata de una condición económica común que otorga una misma justificación a la hipoteca en ambos casos”. Y continúa diciendo que “la inclusión de la hipoteca de las concesiones de servicios en la ley vigente no obedece a un cambio de criterio del legislador, pues no parece que la exclusión de la regulación de la materia en anteriores textos legales fuera voluntaria. Antes al contrario, parece más bien que se trata de cubrir una laguna de la legislación contractual, laguna que en cualquier caso quedaba ya cubierta por la aplicación de las normas general del derecho privado (…)”.

En definitiva, el concesionario cuenta con la posibilidad de hipotecar la concesión administrativa de servicios siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la normativa hipotecaria y – ahora también de forma expresa – en la normativa contractual.