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Alcance del control mediante el recurso especial de los encargos a un medio propio
13/02/2019
Resolución 1156/2018 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

De acuerdo con el artículo 44.1 e) son susceptibles de recurso especial la formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

El Tribunal analiza cual es el alcance del control que puede realizar:

«El hecho de que el artículo 40 c) al referirse a las causas de anulabilidad se ciña en el caso de los encargos a que éstos no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio, como afirma TRAGSA en sus alegaciones, no debe suponer que el control deba entenderse limitado únicamente a estos apartados. Procede por tanto el examen de acuerdo con lo previsto en el artículo de que el encargo cumple los requisitos legales, que a estos efectos son todos aquellos que regula el artículo 32 en toda su extensión.»

Los requisitos son los siguientes:

  1.  la conceptuación propia del encargo de acuerdo con lo previsto en el artículo 32.1.
  2.  El requisito del control (artículo 32.2.a), o exigencia de que el poder adjudicador ejerza sobre el medio propio un control análogo al que ostenta sobre sus propios servicios.
  3. El requisito de la actividad (artículo 32.2.b y 32.4., b)), que implica que la parte esencial de la actividad del medio propio, que la LCSP concreta en un porcentaje superior al 80%, se lleve a cabo en ejercicio de cometidos conferidos por el poder adjudicador, o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.
  4. Exclusión de capital privado en el medio propio que sea una personificación jurídico- privada (artículo 32.2.c y 32.4, c))
  5. Requisito formal: que la condición de medio propio se reconozca expresamente en sus estatutos o normas de creación (artículo 32.2.d) y 32.4.c))

La resolución analiza el cumplimiento por TRAGSA y TRAGSATEC de estos requisitos, en especial, el requisito relativo al control y citando el Acuerdo del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón 75/2017 señala:

«En todo caso, la consecuencia del control análogo es la de la obligatoriedad de aceptar y ejecutar los encargos por el ente que los recibe, y no lo contrario (en correcta interpretación de la doctrina fijada en la Sentencia de 11 de mayo de 2006, Cabotermo). Control análogo que es de carácter funcional y no formal — no basta con la mera declaración legal—, que obliga a acreditar que efectivamente existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la Sociedad al que se refería la citada Sentencia TJUE de 13 octubre de 2005 (Parking Brixen).

(…) En el caso que nos ocupa debe tenerse en consideración en primer término la Disposición Adicional 24.2º de la LCSP del régimen jurídico de TRAGSA que prevé: “2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias.

Las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encargos de los previstos en el artículo 32 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

La comunicación efectuada por uno de estos poderes adjudicadores encargando una actuación a alguna de las sociedades del grupo supondrá la orden para iniciarla, sin perjuicio de la observancia de lo establecido en el artículo 32.6.b).

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador y podrán recibir sus encargos, siempre y cuando se cumplan los requisitos que establece el artículo 33.”

Este control conjunto se ha visto reflejado en el artículo 2 bis de los Estatutos Sociales de la citada mercantil.

El artículo 32.4º regula los requisitos de este control conjunto, de modo que se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

Tanto la Administración General del Estado como las demás Administraciones Territoriales que son accionistas de TRAGSA participan a través de tanto de la Junta General como en el Consejo de Administración a través de la designación de consejeros y participan en la toma de decisiones y de líneas estratégicas de la actuación de la Sociedad.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

Requisito que ha ya quedado expuesto anteriormente.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos. No existe actuación contraria a los intereses de los encargantes por parte de TRAGSA.»