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Consecuencias de no cumplimentar el requerimiento en plazo: ¿es obligatorio imponer una penalidad del 3% del presupuesto de licitación?
06/09/2021
Resolución 710/2021 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El artículo 150.2 LCSP dispone que, si el licitador que ha presentado la mejor oferta no cumplimenta adecuadamente el requerimiento en el plazo fijado, se entenderá que ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha venido entendiendo que no todo incumplimiento del requerimiento debe dar lugar a la imposición de penalidades, y considera que el cumplimiento defectuoso del requerimiento por el licitador no puede equipararse al incumplimiento total a efectos de ser considerado como una retirada de la oferta sancionable con una penalidad del 3% del presupuesto de licitación.

En la resolución 747/2018 argumentaba: 

«Tal consecuencia es indudablemente una sanción civil solo admisible en caso de incumplimientos graves, no en caso de cumplimientos defectuosos que no pueden ser considerados expresivos de una retirada de la oferta, sino al contrario, de una voluntad de cumplimiento, que admite subsanación.»

Preguntada la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre si el incumplimiento del requerimiento debe conllevar necesariamente la imposición de penalidades o si se pueden valorar las circunstancias que pudieran enervarla o desplazarla, se ha pronunciado en el reciente informe 6/2021 en el sentido de entender que la penalidad que establece el artículo 150.2 LCSP debe aplicarse de forma automática por así disponerlo la norma legal.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 710/2021, posterior al informe de la Junta mantiene su posición:

«Ya hemos visto lo que establece el artículo 150.2 de la LCSP. Como dijimos en nuestra Resolución 747/2018, el Tribunal entiende que [la penalidad del 3%] sólo procede su imposición cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe, y media dolo, culpa o negligencia.»

Por ello, en el supuesto examinado entiende que si el licitador hubiera alegado las especiales circunstancias en que se encontraba, el órgano de contratación debería haberlas admitido a efectos de la imposición de la penalidad. Argumenta el Tribunal:

«Y en cuanto a la no constitución de la garantía definitiva, desde luego que las manifestaciones realizadas en el recurso serían atendibles, en el sentido de no apreciar la existencia de dolo, culpa o negligencia en la su no constitución, debido a la existencia de un crédito importante frente a uno de sus clientes que ha tenido que ser reclamado judicialmente.
 
No obstante, este Tribunal tiene carácter revisor, por lo que no puede tomar en consideración la prueba que aporta con su escrito de recurso de haberse interpuesto una demanda judicial para reclamar una cantidad de dinero importante a uno de sus clientes, por impago. Cantidad que, de haber sido abonada voluntariamente, podría haber permitido constituir la garantía en plazo. Y no la puede tomar en consideración porque la demanda se interpuso el 13 de enero de 2021, y el requerimiento de documentación para devenir adjudicatario del contrato se produjo el día 5 de febrero de 2021. Es decir, esa documentación, que ya existía, se debería haber puesto a disposición del órgano de contratación, para que éste pudiera valorar la difícil situación económica declarada y, en base a ello, apreciar la existencia de dolo, culpa o negligencia, a efectos de la imposición de la penalidad.»