Image
Contrato suministro para T.R.A.G.S.A. Competencia del tribunal aunque se ejecute en el extranjero. Ausencia de nulidad pleno derecho por falta publicidad DOUE.
19/09/2012
Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 113/2012 de 16 de mayo de 2012.

El recurso se relaciona con la contratación de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) para la adjudicación del contrato de “Suministro e instalación del equipamiento para la Escuela de Hostelería (GHS) de Kannifing (Gambia)”.

"Antes de entrar a analizar la cuestión planteada en el presente recurso como fondo del mismo debemos examinar si concurre el requisito de la competencia para resolverlo. Al respecto, el órgano de contratación autor de la resolución impugnada  entiende que aunque TRAGSA y las empresas filiales de la misma, de conformidad con la Disposición Adicional 25ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, tienen la  consideración de poderes adjudicadores, “en los contratos que formalizan y ejecutan en el extranjero (como el que nos ocupa) el régimen jurídico especial que se aplica es el que  se contiene en la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto Legislativo 3/2012, de 14 de  noviembre”. Esta circunstancia, a juicio del órgano de contratación, implica que los  contratos amparados por la Disposición Adicional citada no tengan la consideración de  contratos de regulación armonizada y, consecuentemente, no sean susceptibles de  recurso especial en materia de contratación. De ser así efectivamente este Tribunal carecería de competencia para conocer de los recursos interpuestos contra los actos del  procedimiento de adjudicación del contrato a que se refiere el presente recurso. Sin embargo, el Tribunal entiende que esta alegación no puede prosperar en los términos  en que ha sido planteada pues se fundamenta en un presupuesto fáctico que no  concurre.

En efecto, de conformidad con la citada Disposición Adicional, se regirán por sus  disposiciones “los contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero…”. Es precisa,  por tanto, la concurrencia de dos requisitos para que las normas de la misma resulten de  aplicación y, como consecuencia de ello, se vean privados de su condición de contratos  sujetos a regulación armonizada: en primer lugar, que se formalicen en el extranjero y en
segundo que se ejecuten asimismo en país extranjero."

"Debemos aclarar que cuando la Disposición Adicional se refiere a la formalización de los contratos es razonable pensar que está utilizando este término tal como lo hace el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es decir como el acto por el que se suscribe el documento contractual correspondiente. En tal supuesto, debe entenderse que nada hay en la documentación remitida a este Tribunal para resolver el presente recurso, que induzca a pensar que tal formalización vaya a efectuarse en territorio de Gambia y no en territorio español.
Cabría, sin embargo, entender que el término “formalización” no está empleado en el sentido estricto a que acabamos de referirnos en el apartado anterior. En efecto, expresiones tales como “… Estado en que se celebre el contrato…” o “… Estado en que se efectúa la contratación…” podrían sugerir que la norma comentada más que a la formalización strictu sensu
se está refiriendo a todo el proceso adjudicador del contrato, lo que implicaría que la licitación del mismo se efectúe toda o parte sustancial de ella en país extranjero. En tal caso, aún más claramente deberíamos rechazar la aplicación de la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, toda vez que el mencionado procedimiento se lleva a cabo en su integridad dentro del territorio nacional español.
Sentado lo anterior, debemos entender que el contrato a que se refiere el presente recurso está sujeto a las normas generales de la Ley de Contratos mencionada y, en consecuencia, atendida su cuantía debe considerarse sujeto a regulación armonizada. Así las cosas no cabe dudar de la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 41.1 del Texto Refundido indicado, en relación en 40.1 del mismo."

Ciertamente, esta conclusión comporta una nueva problemática, pues siendo TRAGSA un poder adjudicador que no tiene la consideración de Administración Pública, los contratos celebrados por ésta que no estén sujetos a regulación armonizada se adjudican de conformidad con las normas internas aprobadas según lo establecido en el artículo 191 del Texto Refundido, lo que comporta la aplicación de normas de publicidad de la convocatoria y de tramitación del procedimiento de adjudicación que no necesariamente se ajustan a las disposiciones generales del mismo. Así ha ocurrido en el caso presente, en el que no se ha publicado el anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea ni se ha seguido para la adjudicación en términos estrictos el procedimiento abierto o el restringido tal como los regula la Ley.

Tal circunstancia podría haber motivado la declaración de nulidad de la licitación celebrada de haber sido alegada por alguno de los interesados. Sin embargo, no habiéndolo sido, el Tribunal no puede entrar a conocer de esta cuestión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.2 que exige la congruencia de la resolución con el contenido del “petitum” del recurso. Sólo estaría facultado para declararla de oficio en el caso de que se hubiera incurrido en nulidad de pleno derecho. Lo cierto, sin embargo, es que de las diferentes causas de nulidad absoluta que prevé el artículo 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, al que se remite expresamente el 32 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la única aplicable al caso sería la recogida en la letra e) que declara la nulidad de pleno derecho de los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.
Sin embargo, no cabe entender tal cosa respecto del procedimiento tramitado por TRAGSA en el caso presente, pues ha sido objeto de publicidad suficiente sin que quepa considerar que la falta de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea deba considerarse con entidad tal que invalide de forma radical el procedimiento.