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Delitos cubiertos por la prohibición de contratar por haber sido objeto de sentencia o condena firme por un caso de fraude
21/09/2020
Informe JCCPE 25/2020, de 29 de julio, sobre el fraude como prohibición de contratar.

La cuestión, planteada por el La Subsecretaría del Ministerio de Ciencia e Innovación, pide a la JCCPE que clarifique los delitos que deben ser entendidos como causa de la prodición de contratar por haber sido condenado en sentencia firma por causa de fraude. En concreto, se plantea si la prohibición la conforman aquellos delitos previstos en el artículo 306 y 308 de nuestro Código Penal, referidos a delitos de fraude a los presupuestos de la Unión Europea o a la malversación de subvenciones públicas de las Administraciones Publicas, incluida la Unión Europea, o si, por el contrario, entiende incluido también en este apartado de “Fraude” el delito de falsedad en documento mercantil aisladamente considerado, no en concurso medial con los anteriores delitos.

Ante esta consulta, la JCCPE comienza haciendo hincapié en que la prohibición de contratar a la que se hace referencia debe interpretarse necesariamente, y primeramente, a la luz de la normativa europea, dado el origen en dicha normativa comunitaria del DEUC y de la propia causa de exclusión a causa de actos de fraude. La referencia a los fraudes que hace la LCSP en su artículo 71.1ª) debe entenderse también como una trasposición directa de las normas de las Directivas que aluden al fraude contra los intereses financieros de las Comunidades Europeas, y por tanto su alcance debe ser interpretado a la luz de dicha normativa.

Así pues, haciendo referencia al artículo 57.1.c) de la Directiva 2014/24/UE, establece como causa obligatoria de exclusión de un licitador el fraude, concepto que, por expresa remisión del precepto, ha de ser entendido “en el sentido del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas”.

Este precepto, el artículo 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (Diario Oficial n° C 316 de 27/11/1995 p. 0049 – 0057), presenta el siguiente contenido:

“A efectos del presente Convenio será constitutivo de fraude que afecta a los intereses financieros de las Comunidades Europeas;

a) en materia de gastos, cualquier acción u omisión intencionada relativa:

- a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos precedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta;

- al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto;

- al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio;

b) en materia de ingresos, cualquier acción u omisión intencionada relativa:

- a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta;

- al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto;

- al desvío de un derecho obtenido legalmente, que tenga el mismo efecto.

2. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 2, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias y adecuadas para trasladar al Derecho penal interno las disposiciones del apartado 1 de manera que los comportamientos que contemplan supongan una infracción penal.

2. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 2, cada Estado miembro adoptará asimismo las medidas necesarias para que la elaboración o el suministro intencionado de declaraciones y de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan el efecto mencionado en el apartado 1, supongan una infracción penal si no son ya punibles bien como infracción principal, bien por complicidad, instigación o tentativa de fraude tal como se contempla en el apartado 1”.

De este articulado, la JCCPE extrae las ciertas conclusiones, de forma que para que una falsedad documental sea considerada un caso de fraude comprendida en este apartado, deben darse una serie de requisitos:

1. Debe formar parte del ámbito de aplicación objetivo de este precepto, que alcanza a los ingresos y gastos que formen parte del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta. No se incluye, por tanto, ningún delito ajeno a este ámbito.

2. Para que una la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos puedan generar fraude es menester que tal acción suponga una disminución ilegal de los recursos presupuestarios o una percepción o retención indebida de fondos del presupuesto comunitario.

3. La elaboración o el suministro intencionado de declaraciones y de documentos falsos, inexactos o incompletos han de suponer también en la legislación interna de los Estados miembros una infracción penal.

En trasladado al CP español, estas disposiciones del derecho comunitario no sólo cubrirían los delitos de los artículos 306 y 308, como afirma el Ministerio, sino también aquellos del 305.3. Todos estos tipos penales incluyen la falsedad como un elemento idóneo para que surja la acción típica delictiva. Sin embargo, como afirma al JCCPE –y esta es la cuestión que planteaba el Ministerio– “las falsedades documentales en general, y la falsedad en documento privado en particular, tienen una regulación separada en el Código Penal, de modo que perfectamente puede acontecer que exista una falsedad documental que no vaya acompañada de ninguna de las acciones típicas que menciona el Convenio o nuestro Código Penal”.

Pues bien, como se ha mencionado anteriormente, se entiende que, para lo referido a las prohibiciones de contratar de la LCSP en lo relativo al fraude, hay que estar al ámbito objetivo marcado por la normativa comunitaria, y ésta exige que la posible falsedad documental atente contra los intereses económicos de la Unión. Y en este sentido, entiende la JCCPE que es difícil entender que su intención sea castigar la falsedad documental de manera autónoma, separada y desgajada de la comisión de una acción típica característica que conduzca al fraude a los derechos económicos de la Unión Europea o a la obtención indebida de subvenciones o ayudas de aquella. Por tanto, la falsedad documental tipificada por el artículo 77 CP llevará aparejada la aplicación de la prohibición de contratar por fraude únicamente cuando exista concurso medial con alguno de los delitos expresados anteriormente.