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Encargos a medios propios: ¿pueden los Estados aprobar una regulación que sea más restrictiva que la Directiva?
17/10/2019
STJUE de 3 de octubre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:829)

La legislación lituana restringe la posibilidad de que los poderes adjudicadores acudan a medios propios para proveer sus necesidades. Para que puede realizarse un contrato “in house”, no basta con que se cumplan los requisitos del art. 12 de la Directiva 2014/24/UE, sino que además los encargos “sólo podrán celebrarse en casos excepcionales […] cuando la continuidad, calidad óptima y disponibilidad de los servicios no puedan garantizarse adquiriendo estos a través de procedimientos de contratación pública”. En este contexto, a la principal cuestión a la que responde la STJUE de 3 de octubre de 2019 se refiere a valorar si los Estados Miembros tienen libertad para establecer límites adicionales a los previstos en la Directiva en los casos en los que sus órganos de contratación pretendan realizar un encargo a un medio propio.

Como era previsible, el TJUE confirma la libertad que tienen los Estados en este ámbito. Así, el art. 12 de la Directiva

“que se limita así a precisar las condiciones que un poder adjudicador debe respetar cuando desea celebrar una operación interna, faculta a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Por consiguiente, no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24” (apartados 43-44).

De esta forma, “al igual que la Directiva 2014/24 no obliga a los Estados miembros a recurrir a un procedimiento de contratación pública, tampoco les puede obligar a realizar una operación interna cuando se cumplen las condiciones previstas en el artículo 12, apartado 1” (apartado 46).

Ahora bien, el que estos negocios jurídicos estén excluidos de la Directiva, no supone que lo estén igualmente de los principios y normas fundamentales del TFUE. Ello implica que las condiciones a las que los Estados miembros supediten la celebración de los encargos deben establecerse mediante normas precisas y claras del Derecho positivo en materia de contratación pública. Estas normas, en consecuencia, deben ser suficientemente accesibles y previsibles en su aplicación a fin de evitar cualquier riesgo de arbitrariedad.