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Exclusión por presentar la garantía provisional por importe insuficiente. Error no imputable al recurrente. Defecto subsanable.
20/05/2013
Resolución Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 54/2013 de 2 de mayo de 2013.

Se recurre la exclusión de una oferta en el procedimiento de licitación del "Contrato de servicios para la limpieza viaria de la localidad del municipio de Rute ".

La cuestión de fondo se refiere a:

1) Que ha habido un error en la interpretación del concepto "presupuesto" al que alude el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP en adelante), puesto que la cláusula décima del PCAP estable una garantía provisional "del 3% del presupuesto del contrato ", mientras que la cláusula cuarta relativa al importe del contrato indica que "el valor estimado del contrato, a efectos de lo dispuesto en el art. 88 del TRLCSP, asciende a 560.000 euros (quinientos sesenta mil euros)", indicando el párrafo segundo que "el presupuesto base de la licitación es de 140.000 euros (ciento cuarenta mil euros), al que corresponde un 18% del IVA por importe de 25.200 euros, lo que hace una cantidad total de presupuesto máximo de licitación de 165.200 euros/anuales".

El recurrente constituyó la garantía provisional de un 3% del presupuesto del contrato, que según la citada cláusula es de 140.000 euros. Además alega que el citado error fue provocado por el propio Ayuntamiento, por un lado, al no indicar en los PCAP la cantidad exacta del importe de la garantía provisional y por otro, porque cuando la recurrente preguntó al servicio de contratación sobre qué importe debía constituir aquélla, se le indicó desde el propio Ayuntamiento que era un "3% del presupuesto base" y por tanto un 3% de los 140.000 euros indicados.

2) En segundo lugar alega que subsanó en tiempo y forma, ya que el 2 de enero de 2013 se le requirió para que subsanara la falta de constitución de la garantía provisional de un 3% sobre el importe total del contrato y el día siguiente constituyó un aval bancario por el importe complementario de la garantía provisional que fue aportado al Ayuntamiento y adjunta al presente recurso.

3)  Por último alega que el error en la cuantía de la garantía provisional es un defecto subsanable en base al principio antiformalista que ha sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina.

El Órgano de contratación en el informe al presente recurso mantiene que la falta de constitución de la garantía por su importe total es un defecto no subsanable en base a la doctrina reiterada de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de que puede subsanarse lo que existe y no se ha aportado, pero no se puede subsanar lo que en el momento de presentación de las proposiciones no existe.

Afirma el Tribunal que se debería haber fijado en el PCAP el importe de la garantía provisional, lo cual no se hizo, sino que se remitió para su cálculo al presupuesto del contrato. Y en relación a este punto, el PCAP fija como presupuesto base de licitación 140.000 euros, sobre cuyo importe el recurrente constituyó un aval de del 3 %, es decir, 2.400 euros.

El órgano de contratación, tras la apertura de los sobres A por la mesa de contratación en sesión de 18 de diciembre de 2012, requirió al recurrente el 2 de enero de 2013 para que acreditara "que se ha constituido la garantía provisional del 3% del importe total del contrato que asciende a la cantidad de 560.000 euros, con anterioridad a la fecha de presentación de su proposición" y se le concedió un plazo de tres días para la subsanación de tal defecto.

Al día siguiente de dicho requerimiento, el recurrente solicitó por correo electrónico, tal y como consta en el expediente, que le indicaran un número de cuenta corriente para hacer el ingreso de la garantía provisional por el importe que restaba. Pese a ello, el mismo día 3 de enero de 2013, constituyó un aval por importe de 12.600 euros (el importe que faltaba de la garantía provisional) y lo presentó el 4 de enero de 2013 en el registro del órgano de contratación.

" En torno a la cuestión sobre los defectos subsanables en el curso del procedimiento de contratación, son numerosas las ocasiones en que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se ha manifestado (informes de 18 de octubre de 1996, de 14 de julio de 1997, dos de 10 de noviembre de 1997, de 30 de junio de 1999, de 11 de abril y de 30 de octubre de 2000, expedientes 56/96, 26/97, 37/97, 44/97> 23/99, 6/00 Y 31/00), manteniendo los criterios de que sin ser posible realizar una lista exhaustiva de defectos subsanables, y no subsanables las expresiones utilizadas en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado (hoy artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) dan pie para considerar insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos.

Aplicando estos criterios a la falta de constitución de las garantías provisionales (informes de io de julio de 1997) se afirma que tal falta no es defecto o error material que pueda subsanarse, sino que la tesis de los defectos o errores subsanables debe extenderse exclusivamente a la acreditación de requisitos que existiendo en el momento de aportar la documentación (por ejemplo poder del garante) no se han acreditado debidamente.

Este criterio, ha sido también acogido por el Tribunal Central de Recursos Contractuales. Así, en la Resolución 270/2011, de 11 de noviembre, dispuso que "en consecuencia, no estamos ante una falta de acreditación de la garantía constituida en un momento anterior al de finalización del plazo para presentar las proposiciones, sino ante una falta de cumplimiento de un requisito exigido,
constituir la garantía provisional por un importe determinado, lo cual, de acuerdo con los pronunciamientos antes expuestos, hace necesario considerar el defecto observado como insubsanable. En definitiva no resulta admisible que la constitución de una garantía provisional, en este caso por un importe parcial, se preste -como pretende la reclamante- con posterioridad a la fecha de apertura
de las proposiciones, pues sólo resulta subsanable si se acredita su existencia en fecha anterior a la expiración del plazo para presentar las proposiciones, circunstancia ésta que no se cumple en el caso presente".

 

Ahora bien, en el presente caso hay que tener en cuenta que el defecto que se imputa al recurrente no es imputable al mismo, tal y como alega en su recurso.
El PCAP no fijaba el importe de la garantía provisional pudiendo hacerlo para evitar inseguridad jurídica, y dicho importe lo fijó el recurrente calculándolo sobre el presupuesto base que fijaba el PCAP (140.000€), lo cual tampoco fue un error notorio y evidente si se tiene en cuenta la dicción literal del TRLCSP y del propio pliego sobre el importe para el cálculo de la garantía provisional. Pero además, según el recurrente, cuestión que no ha sido negada por el órgano de contratación, preguntó al mismo sobre qué importe debía constituir la garantía provisional, y se le indicó por teléfono que era sobre el presupuesto base indicado, por lo que se le indujo a error.
Además el recurrente mostró en todo momento su voluntad de subsanar la insuficiencia en el importe de la garantía provisional, y por ello, subsanó en plazo el defecto que se le imputó constituyendo un aval por el importe complementario de aquélla.