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Irrecurribilidad de actos de trámite no cualificado como la petición de informes técnicos, falta de legitimación del recurrente por carecer de interés directo.
19/09/2012
Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 114/2012 de 16 de mayo de 2012.

En relación con la contratación del “Suministro de raciones alimenticias con destino a personas detenidas en Centros Policiales excepto en Centros de Internamiento de extranjeros” se acordó la exclusión de la recurrente por "entender que su oferta presentaba defectos críticos."

1.- Irrecurribilidad de informes.

No cabe el recurso frente al acto "por el que se decidió encargar a “un  laboratorio independiente, un estudio técnico comparativo sobre la veracidad de los  valores nutricionales que constan en las fichas presentadas por las empresas en relación  con los productos que componen las raciones alimenticias presentadas y con lo exigido  en el Pliego de Prescripciones Técnicas”.
El citado acuerdo, en efecto, no es un acto de trámite cualificado de los previstos en el  artículo 40.2 del texto refundido ni es, por tanto, susceptible de ser recurrido. Como bien es sabido, el artículo citado dispone que podrán ser objeto de recurso, entre otros, los siguientes actos:
“b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que  éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad  de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos  o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad  de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se
acuerde la exclusión de los licitadores”. 

 

2.- Ausencia de legitimación

"Es patente que la recurrente no obtendría beneficio inmediato o cierto alguno de la exclusión de las licitadoras cuya solvencia y acomodación de la oferta al pliego de prescripciones técnicas pone en cuestión, más allá de la eventual restauración  de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle el que tampoco resulten adjudicatarias las tales empresas licitadoras, ambos insuficientes a los efectos de su legitimación, asumido que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública."

A mayor  abundamiento, ha de hacerse notar que dicha eventual exclusión adicional no  determinaría que la licitación quedara desierta, sino, en rigor, que la adjudicación debiera realizarse, necesariamente, a favor de la única licitadora restante, cuya solvencia y cumplimento de las exigencias aplicables la recurrente no pone en cuestión.

 

3.- Posibilidad de la Mesa de efectuar una nueva valoración.

Respecto a la eventual vulneración del principio de actos propios, que la recurrente fundamenta en el hecho de que la Mesa de Contratación ya había aprobado la valoración de las ofertas técnicas en su sesión de 9 de marzo de 2012, declarando apta la  presentada por la actora, debe indicarse, primeramente, que, como bien es sabido, dicho  principio, aún siendo aplicable en derecho administrativo, no tiene en lo que a la
Administración concierne una prevalencia absoluta, debiendo ceder, necesariamente,  ante las exigencias derivadas del principio de legalidad.

En efecto, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 mayo de 2002 (RJ 2002/ 7895), citando a su vez la precedente de 1 de febrero de 1999 [RJ 1999/1633], “es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que no se pueden crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la  autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de  naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una
actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta”.

"De esta suerte, por mucho que la Administración hubiera realizado una primera  valoración de las ofertas técnicas de los licitadores en su sesión de 9 de marzo de 2012,  si con posterioridad, a resultas de las observaciones realizadas en esa misma sesión por  algunos de aquéllos, hubieran surgido dudas sobre la efectiva adecuación a las  exigencias del pliego de prescripciones técnicas de las tales ofertas y, por ende, sobre la propia concurrencia de causa de exclusión del respectivo licitador, la revisión de dicha  preliminar valoración, en tanto que encaminada a restablecer la plena virtualidad de la general disciplina legal y de la particular ley del contrato, de tal pliego resultante, no podría verse obstada por el citado principio de actos propios en tanto no comportase, por  sí, infracción de la aludida disciplina legal aplicable. 

En este sentido, el examen de la cuestión debe reconducirse al segundo de los  fundamentos opuestos por la recurrente, a saber, la pretendida infracción de lo previsto en los artículos 134.4 de la Ley de Contratos del Sector Público y 30 del Real Decreto  817/2009, que la actora invoca para concluir que no era dable al órgano de contratación  revisar la valoración de la oferta técnica una vez que ya había llevado a cabo la apertura  de las ofertas económicas.

En este contexto, cabe traer a colación el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 62/2008, de 2 de diciembre, asumido en sus argumentaciones y en su conclusión por este Tribunal en la resolución 14/2010 (que abordaba un supuesto relativamente similar al ahora examinado, a saber, el de la exclusión de un licitador por haber incluido ciertas indicaciones sobre su oferta económica en el sobre referido a la documentación técnica). Señala dicho informe (que la contraparte cita en su recurso) que “la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de las documentaciones técnica y económica es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la oferta económica pueda influenciar en uno u otro sentido tal valoración. De ello se deduce que de admitir las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la de carácter técnico presentada por éstos puede, y de forma inevitable será, valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De esta forma se romperá frontalmente con los principios de igualdad y no discriminación. (…). Ello significa que la proposición conteniendo tanto las características técnicas como económicas de la oferta debe mantenerse secreta hasta el momento en que de conformidad con el pliego deban ser abiertas. (…). Estas exigencias requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquieractuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Pues bien, precisamente las cautelas que, habitualmente se establecen en los pliegos de cara a la valoración de los criterios técnicos tienen por objeto como ya se ha dicho mantener la máxima objetividad posible en la valoración. Por ello, el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando son conocidos los de parte de los licitadores solamente, a desigualdad en el trato de los mismos”. Termina el informe con la “inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas en forma que incumplan los requisitos establecidos en el pliego con respecto al secreto de las mismas.” El Tribunal , en la citada resolución 14/2010 concluyó, interpretando a sensu contrario, la doctrina resultante del citado informe, que la exclusión del procedimiento de licitación por incluirse en el sobre de la documentación técnica documentos que hacían referencia a determinados aspectos de la proposición económica no comportaba infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación de los candidatos, recogidos en los artículos 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público, en tanto no podía, en ningún caso, dar lugar a una diferencia de trato o discriminación entre los licitadores, toda vez “que en la proposición técnica no se realiza una valoración de los criterios que deban servir de fundamento a la adjudicación del contrato, sino una verificación o comprobación de que su contenido se ajusta íntegramente a lo exigido en el Anexo de descripción técnica del suministro”.
Pues bien, sobre parejas bases argumentales ha de concluirse, en el supuesto examinado, que, por mucho que la Mesa de Contratación haya debido revisar la valoración de las ofertas técnicas cuando ya había procedido a la apertura de las ofertas económicas, ello no compromete la objetividad de la adjudicación ni el principio de igualdad de los licitadores, en tanto la valoración de las tales ofertas técnicas no está sometida a juicios de valor, sino que descansa en criterios plenamente objetivos y cuantificables de forma automática.