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La capacidad de injerencia en procedimiento como requisito para apreciar un conflicto de interés
28/10/2019
Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 16/19.

En el informe 16/2019, la JCCPE analiza la normativa de prohibiciones de contratar por razón de conflicto de interés fruto un caso en el que “la mesa de contratación eleva propuesta de adjudicación del contrato de prestación de servicios de diseño grafico y editorial al cónyuge de la Jefe de Área de Comunicación, que es personal eventual (cargo de confianza)”.

Advirtiendo de que no corresponde al órgano emitir informes en expedientes concretos de los distintos órganos de contratación, la JCCPE realiza un análisis de esta causa de exclusión que parte de la base de que, en aquellos casos en los que el posible conflicto de interés está provocado por un familiar, “no procede una aplicación apriorística, incondicionada y automática, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento que actúa como determinante, cual es el concepto de conflicto de intereses”, como ya habían declarado en otros informes anteriores como el 31/15, de 13 de julio de 2017.

En este sentido, “corresponderá al órgano de contratación, en virtud del apartado 1 del mismo artículo la obligación de examinar su concurrencia y de adoptar las medidas oportunas y ello con independencia de que de dicha situación se derive la posible existencia o no de una prohibición de contratar. Además, el conflicto de interés no puede presumirse toda vez que, como ya señalamos en nuestro informe 31/2015, en el específico supuesto de las Administraciones Públicas, la configuración del estatuto jurídico del personal al servicio de las mismas impide que pueda dudarse de forma apriorística de la licitud de su conducta, estando prohibida rigurosamente toda actuación que implique cualquier tipo de presión que pueda generar un conflicto de intereses”.

Finalmente, la JCCPE concluye que “en un supuesto como el que es objeto de la presente consulta, cuando quien presta sus servicios para la Corporación Municipal no forma parte del órgano de contratación ni puede influir de modo alguno en el procedimiento de selección del contratista, no puede considerarse que exista una prohibición de contratar”.

De esta forma la JCCPE trata de clarificar uno de lo límites del conflicto de interés, como es la necesaria capacidad de injerencia en el desarrollo del procedimiento de la persona presuntamente afectada. No es la primera vez que la JCCPE adopta una posición similar en un caso de conflicto de intereses, si bien en casos anteriores los matices eran diferentes. Así, en el Informe 11/18 ya concluyó que “es necesario concluir que, toda vez que la norma exige que el conflicto de intereses se genere entre el potencial licitador y el personal al servicio del órgano de contratación, por ser en estos últimos en los que descansa verdaderamente la decisión final del procedimiento de selección de un contratista, no puede entenderse que los familiares de un empleado de una Corporación Local se vean inmersos en la extensión de la prohibición de contratar a que hace referencia el artículo 71.1.g) de la Ley 9/2017, excepto en el supuesto de que dicho empleado ostente la condición de funcionario en quien se han delegado las facultades del titular del órgano de contratación”.

El criterio que sigue la JCCPE en cuanto a la vinculación del empleado con el proceso de contratación tiene importantes fundamentos provenientes del propio TJUE, que ha materializado en la exigencia de que se trate de un conflicto de interés real, y no meramente aparente. No cualquier persona al servicio de la entidad adjudicadora puede ser sujeto de un conflicto de interés, sino únicamente aquellas que tengan capacidad efectiva de condicionar el desarrollo del procedimiento. La JCCPE parece exigir, en este punto del test para la existencia del conflicto de interés, la existencia de una participación formal del funcionario afectado en el procedimiento, no siendo suficiente la posible influencia extraoficial del mismo.