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No vulnera las normas sobre temeridad el que se adjudique el contrato a una empresa que va a ejecutarlo disminuyendo sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a pérdidas
27/06/2016
Resolución 35/2016 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.
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«La recurrente impugna en primer término el apartado H.3 del cuadro de características del PCAP sobre “Actuación en caso de ofertas con valores anormales o desproporcionados” cuando refiere que “(...). Será admitida como justificación de la oferta desproporcionada la renuncia del licitador a obtener beneficios en este contrato, incluso a incurrir en pérdidas controladas y cubiertas con resultados positivos y acreditados de la empresa en el resto de su actividad, como estrategia comercial para posicionarse en el mercado”.

(…) Como ha puesto de relieve este Tribunal en distintas resoluciones (por todas, la Resolución 21/2014, de 27 de febrero), con apoyo en la doctrina del Tribunal Central de Recursos Contractuales, la influencia del derecho de la Unión Europea ha situado como elementos centrales de la legislación de la contratación pública los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que exigen que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa. Sin embargo, se admite una excepción, establecida precisamente para garantizar el interés general, previendo la posibilidad de que una proposición sea la más económica y no se considere, sin embargo, la más ventajosa, cuando se entienda que hay elementos que la hacen desproporcionada o anormalmente baja.

Con ello se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que en atención a sus valores sea anormal o desproporcionada y no cumpla por ello el fin institucional que se persigue con el contrato. Esta cautela se prevé en el artículo 152 del TRLCSP, que establece que los pliegos pueden fijar límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas anormales o desproporcionadas. La superación de tales límites no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es precisa la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, sí puede cumplir el contrato. De esta manera la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a éste la justificación de su proposición, de modo que su silencio conlleva el rechazo de la proposición.

Como señaló la Resolución 63/2015, de 24 de julio, una vez presentada tal justificación, se exige una resolución “reforzada” del órgano de contratación, que desmonte las argumentaciones aducidas por el licitador para justificar su oferta:
“No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo; obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. Para el órgano de contratación, no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica -que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor-, sino de analizar y, en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador”.

Las consideraciones expuestas conducen a desestimar la alegación efectuada por la asociación recurrente, en la medida en que el PCAP impugnado no contradice las prescripciones que la Ley establece en orden al modo de justificar la viabilidad de la oferta y la posibilidad de ejecutar el contrato. Como ha sostenido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas resoluciones, entre otras la 379/2014, de 9 de mayo, “las normas sobre presunción de temeridad no deben considerarse como un fin en sí mismas, sino como un elemento que permite valorar si el contrato se puede ejecutar por la empresa que lo propone. En este sentido, no vulnera las normas sobre temeridad el que se adjudique el contrato a una empresa que va a ejecutarlo disminuyendo sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a pérdidas o porque pueden existir muchas y muy diferentes motivaciones para ejecutar el contrato en esas condiciones. Las normas sobre temeridad no imponen de manera absoluta la necesidad de valorar la congruencia económica de la oferta en sí misma, sino si es viable que la empresa licitadora la ejecute. En este punto cobran especial importancia las condiciones de la propia empresa licitadora”.

El pliego que se analiza acoge esta doctrina y admite que, a modo de justificación, los licitadores puedan apelar a una renuncia de beneficios en el contrato o a incurrir en pérdidas, lo que habrá de conllevar, llegado el caso, la valoración conjunta de las condiciones ofertadas y de la situación de la licitadora a los efectos de adoptar la decisión que corresponda acerca de la viabilidad de la proposición, con respeto, en cualquier caso, al límite que el pliego prevé para el caso de pérdidas, que habrán de ser “controladas y cubiertas con resultados positivos y acreditados de la empresa en el resto de su actividad, como estrategia comercial para posicionarse en el mercado”