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Recientes informes de la JCCPE sobre la subrogación de trabajadores en contratación pública
02/03/2020
Los informes 126/18, 12/19, 35/19, 51/19 y 61/19, todos ellos publicados el 20 de diciembre de 2019, aportan algunas clarificaciones importantes acerca de las aplicaciones de la subrogación de trabajadores en la contratación pública

Con motivo de consultas realizadas por el Presidente de la Asociación de Empresas de Seguridad Privada Integral (126/18), el Alcalde del Ayuntamiento de Villaquilambre (12/19), la Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia (35/19), el Alcalde del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz (51/19) o la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (especialmente ésta última, que da lugar al informe 61/19), la a Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado lleva acabo un pormenorizado análisis de la subrogación y sus aspectos jurídicos en el procedimiento de contratación.

Así, en primer lugar, la consulta realizada por el Ayuntamiento del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, cuestiona si la subrogación prevista en el convenio colectivo es de aplicación a aquellos casos en los que un servicio pasa de ser prestado mediante un convenio de colaboración a serlo por medio de un contrato administrativo. Por su parte, el Ayuntamiento de Villaquilambre realiza diferentes consultas sobre la aplicación de la subrogación. Aquí la JCCPE se limita a recordar que, como ya se encargó de aclarar el TS en su sentencias como la de 18 de junio de 2019 (Recurso 702/2016), o el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en resoluciones como la 99/2019, de 8 de febrero, la subrogación o no de los trabajadores en los contratos públicos es una cuestión que depende de las disposiciones legales o con eficacia normativa del ámbito laboral, y no de los pliegos o de disposiciones administrativas, y por ello, se declara incompetente para pronunciarse sobre el fondo de la consulta.

Por otro lado, en el Informe 35/19, la JCCPE hace suyas las conclusiones del Informe de Abogacía General del Estado A.G. TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 8/19 (R- 556/2019), de 16 de junio de 2019, así como de recomendaciones previas, y establece que las obligaciones impuestas al órgano de contratación enumeradas en el artículo 130.1, relativas a las informaciones que deben ponerse a disposición de los licitadores en aquellos contratos en los que proceda subrogación, deben ser consideradas como una regla de mínimos, de forma que dicha información deberá, en todo caso, proporcionarse en los pliegos:

Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista

Este apartado, no obstante, no debe entenderse como numerus clausus. Al revés, debe evaluarse si existe otra información que pueda resultar necesaria para los licitadores de cara a la correcta evaluación de los costes laborales en sus ofertas. Para todas aquellas cuestiones no expresamente contempladas por el artículo 130.1, deberá, por tanto, aplicarse un test de necesidad. Es decir, únicamente deberán proporcionarse aquellas informaciones que, para el caso concreto, sean relevantes y necesarias para llevar a cabo el cálculo.

Aunque este extremo debe evaluarse caso por caso, la JCCPE aporta algunas cuestiones generales para evaluar la necesidad de proporcionar estos datos:

  • Los porcentajes de absentismo quedan excluido del deber de información, como ya señalara el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 729/2018, de 27 de julio.
  • La existencia de reclamaciones laborales o salariales en vía administrativa o judicial y la cuantificación de las pretensiones y su importe puede llegar a entenderse relevante.
  • El edificio, instalación o puesto asignado a cada trabajador, en el supuesto de que esta circunstancia tenga influencia en la determinación de los costes laborales de la subrogación, puede entenderse incluida en la información relativa a los pactos aplicables a los trabajadores.

El objetivo de este precepto no es otro que garantizar la seguridad jurídica y económica para el contratista, de forma que los potenciales licitadores puedan evaluar debidamente los costes en los que incurrirán en caso de resultar adjudicatarios. La entidad adjudicadora deberá evaluar, caso por caso, qué informaciones son relevantes para tal efecto y solicitarlas al contratista saliente en consecuencia. Del mimo modo, es posible que esa documentación sea solicitada por los licitadores, quienes tienen derecho a conocer los costes en que van a incurrir a los efectos de preparar su oferta.

No obstante, como se señala en el informe 126/18, la responsabilidad última de determinar qué informaciones deben ser puesta a disposición de los licitadores o el contratista entrante recae en última instancia sobre el contratista saliente, puesto que, por un lado, es el único que verdaderamente conoce la situación de sus trabajadores y de su empresa, así como las eventuales circunstancias que pudieran influir en la determinación del coste salarial para el caso de una eventual subrogación, y, por otro, es a dicho contratista al que la LCSP obliga a asumir las consecuencias en el caso de que, una vez producida la subrogación, los costes laborales fueren superiores a los que se desprendieren de la información facilitada por el antiguo contratista.

Para contribuir a garantizar lo anteriormente expuesto, la JCCPE proporciona, en el informe 61/19, una guía procedimental que detalla las obligaciones y pasos a seguir por el órgnao de contratación para asegurar el cumplimiento de la legalidad y proporcionar una máxima seguridad jurídica a los potenciales licitadores:

  • Como sabemos, el primer trámite descrito en el artículo 130 LCSP consiste en que el órgano de contratación reclame del contratista anterior la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.
  • El siguiente paso consiste en que el órgano de contratación consigne estas circunstancias en sus pliegos y los proporcione en forma legal a los licitadores.
  • Una vez que se haya producido la puesta a disposición del pliego, cualquier licitador puede solicitar del órgano de contratación más información a los efectos de poder perfilar su oferta adecuadamente, calculando con mayor precisión los costes reales de la subrogación. La condición que la ley establece a este efecto es que tal información resulte necesaria (no basta con sea conveniente o que simplemente facilite la actuación del licitador) para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación. En respuesta a esta petición el órgano de contratación debe requerir al contratista saliente la citada información.
  • En el último paso, la información debe ser puesta a disposición de los licitadores si es que ha sido debidamente proporcionada por el anterior contratista o, en caso contrario, deberá dejarse constancia de tal circunstancia.

Sin embargo, estas obligaciones impuestas al órgano de contratación no deben entenderse como impositivas de un deber de verificación o de investigación sobre las informaciones proporcionadas o no por el contratista. Por el contrario, la obligación que impone el artículo 130.1 al órgano de contratación de requerir a la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato la información prevista debe entenderse en todo caso, como señala la JCCPE en el informe 35/19, como una obligación puramente formal, que “sólo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por éste, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga –ni del mismo se deduzca- ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información”. El órgano de contratación actúa, pues, como una suerte de intermediario, y no incluye la obligación de contrastar la información proporcionada, no existiendo ninguna responsabilidad por la posible imprecisión o falta de veracidad de la misma.

No cabe, por tanto, que basándose en el objetivo legítimo de fomentar la concurrencia y proporcionar seguridad jurídica y económica a los contratistas, el órgano de contratación adopte medidas incentivadoras de la concurrencia que supongan una indebida asunción de responsabilidades por parte de la entidad contratante. Éste era el caso planteado en el Informe 61/19, en el que se proponía, para hacer frente a la inseguridad jurídica y la posible falta de concurrencia:

  1. diferenciar en el presupuesto base de licitación dos partidas que ha de pagar la entidad contratante: una por causa de la prestación que es propiamente objeto del contrato y otra, de carácter eventual, para hacer frente al mayor coste que la subrogación pudiera llegar a suponer para el contratista;
  2. prever una modificación contractual del 5% en aquellos casos en los que el nuevo contratista el haya de hacer frente al pago de salarios o cuotas a la Seguridad Social de un anterior contratista.

La JCCPE entiende que este tipo de medidas son contrarias a la LCSP, pues trasladan la responsabilidad a la entidad contratante, despojándola de su posición de intermediario y arrogándole unas responsabilidades que no le corresponden en base al régimen de responsabilidades contenido en la ley.

Sí que existe, sin embargo, una obligación de que, en caso de negativa del contratista anterior a proporcionar los datos o en caso de que los mismos no cumplan con los requerimientos del órgano de contratación, tal circunstancia ha de hacerse constar en el pliego. Además, la negativa de la empresa prestadora del servicio a proporcionar tal información podrá dar lugar a otras consecuencias:

  • En caso de incumplimiento total por parte del contratista de suministrar la información requerida por el órgano de contratación, la Administración deberá imponer las penalidades correspondientes (130.4 LCSP). Además, considera la JCCPE que el “incumplimiento de esta obligación puede considerarse de una elevada gravedad a los efectos de imponer una penalidad, pues puede perjudicar gravemente la concurrencia de la siguiente licitación en la medida en que el desconocimiento absoluto de las condiciones de una eventual subrogación genera un elevado grado de incertidumbre en los potenciales licitadores, situación que puede ser incluso aprovechada por el contratista anterior para perpetuarse indebidamente en la ejecución del contrato por falta de concurrencia”.
  • En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, además de las posibles penalidades que, dada la gravedad de las consecuencias de una información errónea, podrán imponerse, el contratista entrante tendrá acción directa contra el antiguo contratista. Obviamente esto no excluye que, en caso de responsabilidad solidaria, el nuevo contratista también pueda reclamar contra el antiguo por el total de la deuda que haya tenido que pagar a los trabajadores por culpa de los impagos del anterior contratista.

Una cuestión esencial para asegurar una correcta transparencia e información en relación a los costes salariales derivados de una eventual subrogación es, por tanto, incluir en los pliegos de contratación que se elaboren ex novo cláusulas que obliguen al contratista a cumplir con su obligación de proporcionar información conforme al artículo 130 LCSP, así como la imposición de penalidades proporcionadas para su infracción. La LCSP ofrece mecanismos para garantizar la seguridad jurídica en este ámbito, pero de nuevo, la planificación y el correcto diseño de los contratos se configuran como el elemento central sobre el que debe girar la actividad contractual de los poderes adjudicadores.