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Si una modificación de contrato tiene carácter sustancial no será posible llevarla a cabo aun cuando responda a circunstancias sobrevenidas
03/03/2020
Resolución 27/2020 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Son pocas las resoluciones de recurso especial sobre modificaciones contractuales. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales revisa en la Resolución 27/2020 la modificación de un acuerdo-marco de suministro. La modificación se inicia a instancia del adjudicatario que solicita autorización para sustituir el suministro objeto del lote (vacunas) por otro de otro tipo, sustitución que es aceptada por el órgano de contratación.

La Resolución analiza aspectos como qué modificados son susceptibles de recurso, la legitimación para recurrir y la legalidad de la modificación.

Entiende el Tribunal que son susceptibles de recurso las modificaciones que se refieran a un contrato sujeto a recurso especial, con independencia del importe de la modificación.

Se reconoce legitimación a un operador económico que no participó en la licitación precisamente porque la decisión de no licitar «pudo haber estado condicionada por la naturaleza y descripción de las características del producto», puesto que la modificación operada consiste en sustituir el producto objeto del contrato.

A continuación, el Tribunal, después de comprobar que no es una modificación prevista en el Pliego, analiza si cumple los requisitos de las modificaciones imprevistas.

Y hay que destacar que el Tribunal entiende que si la modificación tiene carácter sustancial será posible llevarla a cabo aun cuando responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento de la licitación, en base a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14):

«Se trata, por tanto, de determinar si con la modificación operada en el objeto del contrato de suministro mediante negociación directa entre órgano de contratación y adjudicatario se ha producido una modificación de carácter sustancial, en cuyo caso no podrá llevarse a cabo la modificación aun cuando ésta responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento en el que tuvo lugar la licitación.

Como se ha expuesto más arriba, el propio art. 205 LCSP ya recoge como primer criterio a tomar en consideración para interpretar cuándo una modificación ha de tener el carácter de esencial, el siguiente: que introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

En sintonía con esta argumentación, el TJUE ha señalado en su Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14) lo siguiente:

“28 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Concurre esta circunstancia cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien habrían podido participar otros licitadores (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C 454/06, EU:C:2008:351, apartados 34 a 37)”.

“30 En principio, no es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario, pues ello requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato así modificado (véase, por analogía, la sentencia de 13 de abril de 2010, Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, apartado 42). Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que esa modificación ya se hubiera previsto en las cláusulas del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C 454/06, EU:C:2008:351, apartados 37, 40, 60, 68 y 69)”.

“37 En efecto, aunque el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben respetarse incluso en relación con los contratos públicos especiales, ello no impide tomar en consideración los rasgos específicos de tales contratos. La conciliación de este imperativo jurídico y de esta necesidad concreta requiere, por una parte, un respeto estricto de las condiciones del contrato establecidas en la documentación del mismo hasta que finalice la fase de ejecución de ese contrato, pero también, por otra parte, la posibilidad de establecer expresamente en esa documentación la facultad del poder adjudicador de adaptar determinadas condiciones de dicho contrato, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación. Al establecer expresamente esa facultad y determinar el modo de aplicarla en dicha documentación, el poder adjudicador garantiza que todos los operadores económicos interesados en participar en ese contrato tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, apartados 112, 115, 117 y 118).

"38 En cambio, si estas previsiones no figuran en la documentación del contrato, la necesidad de aplicar idénticas condiciones a todos los operadores económicos en un contrato público dado exige, en caso de modificación sustancial del contrato, abrir un nuevo procedimiento de adjudicación (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta”.

En el supuesto ahora analizado, es claro que aun teniendo por cierto que hubo un problema en el suministro de las vacunas tal y como se habían proyectado en el lote 1, lo cierto es que la modificación de su objeto a vacunas de 4 cepas debió dar lugar a una nueva licitación, pues no estando prevista esta modificación sustancial en los Pliegos, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE expuesta, no debió admitirse la modificación de las vacunas a suministrar tras la adjudicación por la simple negociación operada entre el órgano de contratación y el adjudicatario, dado que ello no es posible sin comprometer los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.»

Para el Tribunal no resultan aplicables las especialidades que en materia de modificación de acuerdo marcos prevé el artículo 222.2 LCSP en relación de la sustitución de los bienes adjudicados por otros que incorporen avances o innovaciones tecnológicos que mejoren la prestaciones o características de los adjudicados cuya comercialización se haya iniciado con posterioridad a la fecha límite de presentación de ofertas, pues este último extremo no se cumple en el supuesto analizado.