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ObCP - Opinión
Acuerdos colusorios entre licitadores: un problema sin resolver en la normativa de contratación pública española
11/03/2013

Nota: Un desarrollo más pormenorizado de las ideas que a continuación se expondrán puede verse en el trabajo realizado junto con ANTONIO LÓPEZ MIÑO -Letrado de la Xunta de Galicia, Director de Investigación del Consello Galego da Competencia y miembro también se este Observatorio-, cuyo texto puede encontrarse en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2191797

En los últimos años han salido a la luz diversos casos en los que se evidenciaba una realidad soterrada durante mucho tiempo: los acuerdos de naturaleza colusoria a los que llegan diversas empresas para beneficiarse de la adjudicación de contratos públicos.

No puede ignorarse que los interesados en participar en los procedimientos de contratación pública son empresas que ofrecen bienes y servicios en un mercado –el de las compras públicas- y sus comportamientos en él pueden incurrir en las infracciones vulneradoras de la concurrencia de acuerdo con las conductas tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE (arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia española).

Resulta claro que estas prácticas colusorias, cuando existen, se producen a través de relaciones que entablan los particulares a espaldas de los procedimientos de contratación, pero no cabe duda de que pueden tener una repercusión que altere el resultado a que se llegue en los mismos.

Tales acuerdos afectan a los dos objetivos principales que persigue la normativa sobre contratación pública. De una parte, daña la gestión eficiente de los fondos públicos. De otra, la garantía de que los contratos se preparan respetando las pautas legales que han de observase y se adjudican al licitador que limpiamente presenta la mejor oferta en orden a satisfacer la necesidad pública que pretende atenderse con su celebración.

Pese a que el cauce de actuación del poder público contratante es el procedimiento contractual y que los fenómenos externos a éste -como los eventuales acuerdos colusorios que pudieran producirse- le son en principio ajenos, considerando la incidencia que estos pactos pueden tener en el resultado de la adjudicación debe apostarse por la búsqueda de soluciones que impidan el malogro de las finalidades perseguidas por la legislación de contratos del sector público.

Sin embargo, la solución directamente prevista para hacer frente a situaciones como las que tratamos en el TRLCSP es claramente insatisfactoria. Su Disposición Adicional 23ª, sobre “Prácticas contrarias a la libre competencia”, “externaliza” el problema alejándolo del procedimiento contractual y residenciándolo en entidades ajenas al mismo cuando establece que: Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recursos especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.

La razón por la cual esta solución resulta fallida radica en que la realidad demuestra que cuando los órganos de competencia actúan de acuerdo con sus tiempos y su cauce las resoluciones aún sancionadoras que pudieran imponer se producen una vez ha sido adjudicado el contrato respecto del que tuvo lugar la colusión y, en el mejor de los casos, estando bien avanzada la ejecución del mismo.

Es sabido que para el Derecho de la contratación pública es fundamental que las posibles irregularidades que existan y afecten a un procedimiento de contratación se ventilen antes de que tenga lugar la adjudicación de los contratos. Esto no se está consiguiendo con la puesta en marcha del remedio plasmado en la DA 23ª reproducida.

Pese a todo, y sin perjuicio de las reformas que en el futuro inmediato cabría realizar en la normativa de contratación pública, ésta, en su versión actual ya ofrece hoy algunas previsiones a través de las que podría mejorarse el control de las prácticas colusorias. Opciones que estarían más en sintonía con los fines perseguidos por el Derecho de la Contratación Pública y que, no obstante, hasta la fecha, han estado infrautilizadas. Se trata de medidas de dos tipos. Veamos:

A) Inclusión de cláusulas anticolusorias en los pliegos de cláusulas administrativas particulares

a) El expediente de contratación –incluso el perfil del contratante ex artículo 53.2 TRLCSP- podría incluir una relación de las reglas de competencia aplicables y un elenco de las prácticas anticompetitivas más comunes en este ámbito. Bastaría una presentación general de la normativa y una remisión a un documento al uso, como la Guía de la CNC sobre contratación pública y competencia o sus equivalentes en Andalucía y Cataluña. Con ello se colmaría una labor de promoción de la competencia facilitándose información relevante para los interesados en participar en el procedimiento, que no podrían alegar ignorancia de la obligación que les vincula de no incurrir en este tipo de prácticas.

b) Además, en relación con situaciones que se han demostrado especialmente proclives para favorecer la colusión, podrían incluirse aclaraciones o referencias específicas. Así por ejemplo, en relación con la constitución de Uniones Temporales de Empresas –UTEs-; con la integración de la solvencia por medios externos; o con la subcontratación.

Para reducir el impacto de la colusión en la puesta en marcha de este tipo de formas de coparticipación de dos o más empresarios en la licitación y/o ejecución del contrato, resulta fundamental que el órgano de contratación fije claramente en los pliegos las condiciones en las que podrá recurrirse a las mismas y fije límites estrictos a su uso (por ejemplo, el rechazo como subcontratistas a otros licitadores no adjudicatarios o la exigencia de identificar en las ofertas a los subcontratistas con los que un licitador pretende abordar la ejecución del contrato resultar adjudicatario). Con este tipo de indicaciones se vela porque el uso de estas posibilidades previstas en la normativa de contratos se realice en el marco de los objetivos para los que están diseñadas, significativamente el de la participación de las pequeñas y las medianas empresas en las contratación pública.

c) Un mecanismo de implicación activa del licitador en la prevención de la colusión podría conseguirse a través de la inclusión en los Pliegos de la obligación de que los licitadores presentasen un compromiso en el que declarasen que no han participado y no participarán en manipulaciones colusorias. Se trataría de añadir al pliego un Anexo con un modelo de compromiso elaborado por el órgano de contratación. La exigencia del compromiso concedería al licitador una idea exacta ab initio de la importancia de concurrir autónomamente respecto a sus rivales. Tendría claros efectos disuasorios, pues, además, su incumplimiento podría encajar en el tipo de falsificación documental prevista en el Código Penal.

B) Participación de expertos en Derecho de la competencia en las Mesas de Contratación

La incorporación a los Pliegos de cláusulas y exigencias como las citadas podrían contribuir al descubrimiento de prácticas colusorias por los órganos de contratación, pero –de acuerdo con lo establecido en la D.A.23ª TRLCSP- a los solos efectos de comunicarlo a la autoridad de competencia respectiva.

El paso siguiente –y más definitivo- pasaría porque la corrección de las conductas anticompetitivas tuviese lugar durante el mismo desarrollo del procedimiento de contratación, antes de la formalización del contrato. Para ello, es necesario que algún órgano, comité o experto en materia de competencia tuviese oportunidad en el marco del procedimiento contractual de localizar y actuar frente a dichas conductas.

De lege data no existe ninguna previsión legislativa al respecto. Pero el TRLCSP tampoco impide que los pliegos prevean la participación en el procedimiento de contratación de expertos, grupos o comités que se integren en la Mesa de Contratación o auxilien a ésta y al órgano de contratación sobre diversos aspectos. En concreto, no concurre ningún impedimento para que los pliegos prevean la participación o el auxilio de expertos en competencia que, conforme a las reglas de manejo funcional establecidas por la Mesa, examinen la documentación de los licitadores desde una perspectiva antitrust.

Dicha posibilidad encuentra acomodo en lo dispuesto para la Mesa de contratación en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, cuyos artículos 21 y 22 regulan su composición y funciones, respectivamente. En relación con los integrantes de la Mesa, el artículo 21 es muy laxo. El único miembro de aquélla que deberá pertenecer al órgano de contratación es el Secretario. Normalmente reunirán la doble condición el asesor jurídico y el interventor, aunque ello no es estrictamente necesario. Para los restantes miembros se exige únicamente que “estén designados” por el órgano de contratación y, desde el punto de vista formal, que todos los integrantes sean identificados en el perfil de contratante del órgano. Si la Mesa tuviese funciones permanentes o relativas a una pluralidad de contratos, deberá publicarse la composición en el boletín oficial correspondiente al ámbito del órgano de contratación y de efectividad del contrato.

En consecuencia, el órgano de contratación está facultado para incluir en la mesa a expertos en defensa de la competencia integrados o ajenos a aquél, con voz y voto. Por ello, sus eventuales posiciones discrepantes sobre la conformidad de la selección o de la adjudicación con la normativa de defensa de la competencia figurarán en un acta, lo cual les otorga autorictas y previsibles efectos futuros. Pero es todavía más importante su capacidad de incidir directamente en la toma de decisiones por la Mesa gracias a la facultad de voto. Teniendo en cuenta su especialización en ciertas materias, una solución contraria a su postura deberá estar especialmente motivada.

Alternativamente, el artículo 21 permite en su apartado 5, la intervención de expertos en competencia por la vía del auxilio técnico. En tal caso, tendrán la posibilidad de pronunciarse en la reunión y en el acta, pero no derecho de voto.

El problema es que esta solución no es viable para la totalidad de los procedimientos contractuales de todas las entidades del sector público. Sin embargo, su implementación podría preverse para aquellos supuestos en los que la participación de la autoridad de competencia – o de otro tipo de asesores- fuese especialmente aconsejable.

 

De lege ferenda conviene tener presente la Propuesta de Directiva sobre contratos públicos, que parece ir por la línea que comentamos. En los artículos 54, 55 y 56.a) aboga por reconocer un protagonismo para controlar las prácticas colusorias o anticompetitivas a los órganos de contratación.

1.- De un lado, permite al poder adjudicador exigir en la documentación preparatoria una fórmula para que el licitador acredite el no haber acudido a prácticas colusorias a la hora de concurrir al procedimiento de contratación para el que presente una oferta. Es la llamada declaración jurada.

2.- De otro, propone una doble fórmula para excluir de la contratación pública a los licitadores coluyentes.

     A) Impidiéndoles participar en un procedimiento al que deseen concurrir por la vía de establecer una prohibición de contratar (exlusión inicial).

     B) Expulsando de cada procedimiento a quienes de forma indubitada hayan incurrido en prácticas colusorias (exclusión sobrevenida).

En todo caso, si el texto de la propuesta se aprueba en los términos previstos en ella, dada la flexibilidad prevista para los preceptos citados, las determinaciones comunitarias a este respecto dependerá en gran medida de cómo se articule la trasposición de su contenido en cada uno de los Estados miembros. Esperemos que el legislador español tome nota de las carencias que la normativa vigente presenta al respecto y tenga la decidida voluntad de enmendarlas. Tendrá una ocasión inmejorable.

 

Colaborador