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ObCP - Opinión
Apuntes sobre la contratación de sistemas de software

La contratación de herramientas de software y digitales es cada vez más una necesidad en la Administración Pública española. La primera cuestión fundamental es, por tanto, la de la calificación del contrato como suministro o como servicio, pero también son fundamentales otras cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual o la continuidad del servicio. Actualmente existe una litigiosidad importante en torno a ellos, y los tribunales y órganos consultivos hayan adoptado un papel principal en el desarrollo de criterios y principios que doten este tipo de contrataciones digitales de seguridad jurídica.

06/09/2021

La contratación de herramientas de software y digitales es cada vez más una necesidad en la Administración Pública española. Con independencia de la apuesta que hagan las entidades adjudicadoras por un modelo de desarrollo de aplicaciones propias o por un modelo externalizado, determinados instrumentos, como las licencias de ciertos programas ya existentes en el mercado, que son cada vez más demandados por los órganos de contratación, deben a menudo ser adquiridos en el mercado. 

La primera cuestión fundamental es, por tanto, la de la calificación del contrato como suministro o como servicio. La cuestión no es baladí, y el quid de la cuestión puede encontrarse aquí en la consideración de este tipo de contratos como contratos de suministro o de prestación de servicios, y el diferente trato de la propiedad intelectual en una y otra modalidad 1

Así, por un lado, el artículo 308 de la LCSP prevé que «los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público»

Por otro lado, el artículo 16.b) de la LCSP prevé que «se considerarán contratos de suministro, los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios». 

A su vez, el artículo 9 establece que «quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial»

Por tanto, y en línea con lo que señaló la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 58/2018, la regla general nos dice que los contratos que tienen por objeto la adquisición de programas de ordenador son contratos de suministro, con una excepción: que se trate de programas de ordenador confeccionados a medida, en cuyo caso constituyen contratos de servicios, sujetos ambos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y a los que serían de aplicación las previsiones señaladas del artículo 308. Este razonamiento es, además, aplicable a cualquier tipo de servicio o puesta a disposición de software informático, incluido, como recientemente recordaba la JCCPE, los contratos de prestación de servicios en la nube (Informe 13/2021 JCCPE). 

La calificación de los sistemas de mantenimiento del software

Sin embargo, en este punto surgen determinadas dudas sobre algunos aspectos relacionados con el régimen aplicable en determinados supuestos. Es el caso de los contratos que conllevan renovaciones, actualizaciones o mantenimiento de licencias informáticas calificadas inicialmente como contratos de suministro. Debemos recordar que si la calificación correcta de estos contratos es la de contratos mixtos, por contener suministros y servicios, el régimen jurídico de sus efectos y extinción deberá establecerse en los pliegos ateniéndose a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas y el pago del servicio deberá tramitarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la LCSP y en el 199 del RGLCAP, a la vista de las tareas realmente ejecutadas y en los vencimientos estipulados.

Esto implicaría la obligatoriedad de presupuestar las distintas prestaciones y desglosar las diferentes anualidades, presente y futuras, a las que debería imputarse el gasto derivado del contrato, en aquellos casos en los que el periodo de garantía de apoyo abarca más de una anualidad. Es evidente que la adquisición, el arrendamiento o la cesión del derecho de uso, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, de una licencia de software se regirá por el régimen jurídico aplicable a los contratos de suministro, tal y como hemos afirmado que ha sostenido reiteradamente la doctrina y jurisprudencia. No obstante, la LCSP no prevé expresamente el régimen jurídico aplicable a los mantenimientos de software.

En este punto, el Informe 1/2020, de 28 de julio de 2020, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (JCCAIB) expone que “estos mantenimientos conllevan, necesariamente, la realización, por parte de las empresas de informática, de una actividad sucesiva dirigida a la obtención de un resultado distinto de una obra o de un suministro, que encaja perfectamente en la definición y características propias de un servicio

Ahora bien, resulta muy habitual en la práctica, que el mantenimiento de software lo ofrezcan las empresas a través de una garantía de soporte y lo hagan como servicio adicional al suministro de una licencia informática estandarizada. Este hecho es el que hace que surja la duda sobre su posible categorización como contratos mixtos. Para estos casos, según el Informe 1/2020 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Cataluña), de 3 de julio 2020, será necesario realizar un ejercicio interpretativo del objeto del contrato para determinar su calificación jurídica, y en consecuencia, no en todos los casos se clasificará necesariamente como prestación o como servicio. Si estos servicios adicionales no implican acciones complejas y son necesarias para el desarrollo normal del programa, entonces se clasificará como suministro. Por el contrario, cuando los servicios impliquen acciones complejas que excedan el desarrollo normal del programa prestado, debe clasificarse como un contrato mixto (suministro + servicio).

Pues bien, en el citado Informe 1/2020 de la JCCAIB, concluye que existen dos criterios principales para diferenciar aquellos contratos que deberán ser calificados como de suministro, frente a aquellos contratos mixtos. Así, mantendrán la calificación de contratos de suministro:

  1. Cuando los servicios que se incluyan en el suministro no conlleven actuaciones complejas o sean necesarias para el desarrollo normal del programa
  2. Adicionalmente, un segundo criterio que determina, en este caso, la calificación como contrato de suministros, es que los servicios que se incluyen (mejoras, parches o corrección de errores) a iniciativa del proveedor y ésta se corresponde con la forma habitual de actuar en el mercado. 

Por tanto, tanto en los casos de renovación de licencias como, por extensión, en su adquisición inicial, deberá procederse a su calificación como contrato de suministros conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la LCSP, salvo que los servicios de mantenimiento prestados no cumplan los dos requisitos anteriores. Así, sólo si una adquisición de licencia incluye servicios no esenciales para el desarrollo normal del programa, o cuando éstos no son a iniciativa del proveedor o no son la forma habitual de proceder en el mercado procederá calificar estos contratos como mixtos. 

El problema de la captura de las instituciones: la propiedad intelectual y la continuidad del servicio en caso de remunicipalización

Para el caso de contratos de servicios de IA, en los que se diseña un sistema virtual algorítmico ad hoc, las disposiciones del artículo 308 contemplan como regla general la transmisión íntegra de los derechos de propiedad intelectual. No obstante, aquellos casos que no supongan una creación o desarrollo de un sistema nuevo, sino la puesta a disposición, o adaptación, de un sistema de IA preexistente, debería ser, por lo expuesto, calificado como contrato de suministros. En estos supuestos, la norma no ofrece regla general sobre la transmisión o no de los derechos de propiedad intelectual, de forma que, tal y como recoge el artículo 122.2 LCSP, los pliegos podrán también especificar si va a exigirse la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial.

Con carácter general, en este tipo de contratos de suministro, la cesión de derechos de propiedad intelectual no se lleva acabo, pues el suministro del software únicamente incluye licencias y servicios profesionales de instalación, configuración e interacción con resto de aplicaciones/plataformas utilizadas. Se antoja, pues, como un elemento sustancial incluir de forma expresa en los pliegos cómo y en qué medida se producirá la cesión de los derechos de propiedad intelectual, con el objetivo de evitar futuras complicaciones durante la ejecución o en la finalización del contrato (esta precisión, por lo demás, es recomendable incluirla también en los contratos de servicio).

No es sencillo, no obstante, encontrar el debido equilibrio en este punto. Y es que la no transmisión de este tipo de derechos podría derivar, en primer lugar, en la captura de las instituciones por parte de la entidad privada2. Este hecho, que está ocurriendo ya en materia de administración electrónica, se da cuando una parte importante del funcionamiento de la Administración depende del prestador de servicios y los sistemas informáticos que éste pone a disposición. Una finalización del contrato, e incluso un cambio de contratista, podría derivar en todo un trabajo de adaptación al nuevo sistema informático de todas las actuaciones administrativas afectadas para asegurar su compatibilidad.

Y sin embargo, conviene tener en cuenta que una cesión total de derechos de propiedad intelectual sobre el algoritmo a la Administración, convirtiéndolo en una cuestión de dominio público, puede derivar en una apertura al público de información que podría ser particularmente sensible para los intereses comerciales del licitador en relación con sus competidores directos, provocando el consiguiente desincentivo en la concurrencia a este tipo de contratos. Así lo advirtió ya en 2015 el Ministerio de Economía y Competitividad, al elaborar sus recomendaciones sobre la compra pública de innovación en el que participaron diferentes miembros de este Observatorio, que recuerda que, de cara a asegurar un equilibrio que permita garantizar al tiempo la concurrencia y los principios administrativos, «conviene que los documentos que se utilicen para la licitación del contrato contemplen ya la titularidad y la forma de reparto de los posibles derechos de propiedad industrial e intelectual, cuidando no restringir los derechos de los poderes públicos ni de las empresas adjudicatarias más allá de lo necesario»3, y de hecho viene a sugerir que, con carácter general, la regla residual del artículo 308 LSCP debe invertirse cuando afirma que «cuando se refiere a los nuevos bienes y tecnologías desarrolladas con ocasión de la ejecución del contrato, [...] lo ordinario debe ser que los derechos de propiedad los retenga la empresa que desarrolla los bienes y tecnologías». 

En este sentido, conviene mencionar que la jurisprudencia ha admitido que, en estos contratos, en los que se contrata software externo crítico para el funcionamiento de la Administración, y en los que no se cede la propiedad intelectual del mismo (que mantiene el operador privado), pueden incluirse cláusulas de garantía de mantenimiento del uso de la aplicación ante la resolución o terminación del contrato hasta que ésta sea reemplazada por la Administración. Es lo que sucedió en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, caso 2595/2020, de 17 de noviembre de 2020, en el que la la Administración local decidió "remunicipalizar" de los sistemas de recaudación y gestión tributaria, recuperando la gestión directa. 

La disposición 5.4 de los pliegos de contratación contenía una cláusula que preveía que “en el caso de la rescisión del contrato, la empresa adjudicada deberá garantizar al Ayuntamiento el uso de los programas para garantizar la continuidad del servicio por sus propios medios hasta que la solución definitiva sea adoptada por el Ayuntamiento. El Ayuntamiento tendrá inmediatamente estos programas para su uso exclusivo, comprometiéndose a no ceder su uso a terceros". El Ayuntamiento, por tanto, mantuvo el uso de la aplicación, y veintidós meses después de la rescisión del contrato, la empresa reclamó la restauración de la solicitud, argumentando que el tiempo razonable para reemplazar el sistema debería haber sido como máximo de 3 meses.

El TSJ, sin embargo, concluye en la sentencia que es posible incluir cláusulas similares en este tipo de contratos, que garanticen el uso del software hasta que las aplicaciones sean reemplazadas. Y no sólo eso, sino que admite la legalidad de unos pliegos que no establezcan límite temporal concreto para este uso, ya que recuerda que la cláusula 5.4 de los documentos de contratación no fija el tiempo máximo ni el pago por el uso del software, y que, por tanto, el único límite es el provisionalmente de uso, entendido de manera amplia. En el caso concreto, además, acepta las explicaciones de la Administración, que justifica el tiempo transcurrido por las complejidades de los procesos de TI y del propio sistema de gestión de impuestos que se debe generar. 

Así pues, el interés público detrás de la necesidad de mantener servicios esenciales que dependen de aplicaciones de software, proporciona a los organismos públicos un amplio poder discrecional y prerrogativas significativas para mantener el uso provisional de estas aplicaciones hasta que sean capaces de crear sus propias herramientas, siempre y cuando esté previsto de esta forma en el pliego. En todo caso, como se ha expuesto, debe tenerse especial cuidado en la inclusión de este tipo de disposiciones, así como las relativas a la propiedad intelectual, en el pliego, procurando un alto grado de detalle que otorgue seguridad jurídica y evitando que deriven en situaciones de perjuicio para los licitadores que pudieran repercutir negativamente en la concurrencia al contrato.  

Es posible exigir la propiedad sobre el software

Finalmente, debemos hacer una breve referencia a la posibilidad de exigir la propiedad del software como condición de ejecución. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia 799/2020, de 6 de marzo de 2020, analizó la impugnación de unos pliegos en los que se prevé que la empresa adjudicataria debe haber desarrollado el conjunto de solicitudes necesarias para la plena ejecución del contrato, y que los programas instalados o desarrollados durante el desarrollo del contrato serán propiedad de la sociedad adjudicataria. Frente a la postura del demandante, que argumentaba que el hecho relevante es que los licitadores tengan algún tipo de licencia para utilizar el programa que utilizarán, y no el tipo de derecho de uso o propiedad que tengan sobre él, el TSJ entiende que el requisito de tener su propio programa no se clasifica como parte de la solvencia de los licitadores -lo que lo haría impugnable-, sino que es más bien un requisito técnico, ya que se refiere a las características subjetivas de la solicitud informática y, por tanto, a cómo se ejecutará el contrato. Y, en consecuencia, concluye que es lícito y conforme con el Derecho de la UE y nacional exigir a los licitadores y contratistas que tengan propiedades sobre aplicaciones digitales utilizadas para ejecutar el contrato. 

En definitiva, en este breve comentario hemos tratado de poner de manifiesto algunas cuestiones relevantes de las adquisiciones de software. A pesar de que su uso va en aumento, este tipo de contratos adolecen aún hoy de una importante indefinición en la LCSP, lo que contribuye a generar inseguridad jurídica en torno a ellos. Estos dos factores –su uso común y la inseguridad jurídica que los rodea– hace que exista una litigiosidad importante en torno a ellos, y que los tribunales y órganos consultivos hayan adoptado un papel principal en el desarrollo de criterios y principios que doten este tipo de contrataciones digitales de seguridad jurídica. 


1 VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, V., «La delimitación de los tipos contractuales», en GIMENO FELIU, J. M. (dir.), Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, Arandazi, 2018, pp. 411-475.

2 RAMIÓ, C., Inteligencia artificial y Administración pública. Robots y humanos compartiendo el servicio público, Catarata, Madrid, 2018.

3 Ministerio de Economía y Competitividad. “Guía 2.0 para la compra pública de innovación”, 2015.

Colaborador

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Profesor lector de Derecho Administrativo en Universitat Oberta de Catalunya