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ObCP - Opinión
Directiva 2014/24/UE y auditoría de contratos

Una de las consecuencias que, en mi opinión, trae consigo la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, es que hace necesaria la aplicación de la auditoría de contratos para evaluar las ofertas y determinar el precio final de los contratos públicos. Asimismo, cuando se produzca su transposición a la Ley española, debiera recogerse en ella la auditoría de contratos, como una herramienta clave de la gestión eficaz y transparente de los poderes adjudicadores en nuestro país.

28/04/2014

Utilizo a lo largo de mi exposición el preámbulo de consideraciones de la Directiva, del que hago un resumen de aquellos aspectos sobre los que considero gravitaría la auditoría de contratos. Y sin entrar en materia de su articulado, he intercalado en dichos considerandos algunos comentarios referidos a los procedimientos y criterios para la adjudicación, las asociaciones para la innovación, las compras centralizadas y los «costes del ciclo de vida»», sin olvidar que ahora se va a hacer más necesaria e imprescindible la Norma de costes que debe incluirse en los contratos.

1. Procedimientos de adjudicación

La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

Las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, como por ejemplo las subvenciones que tienen su regulación propia o los servicios sociales que prestan los Estados miembros a sus ciudadanos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público, por lo que los contratos derivados están sujetos a la vigente Directiva tanto si se realiza a los «operadores económicos1» mediante adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma contractual.

Los órganos de contratación, o «poderes adjudicadores», deben gozar de la mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones, es decir que introduzca elementos que redunden en la economía, eficiencia y transparencia de la adquisición. Por tanto, una utilización mayor del procedimiento negociado con publicación o del diálogo competitivo se hace aconsejable cuando existan situaciones donde es menos probable la obtención de resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. En particular, el recurso contractual al diálogo competitivo parece que ha aumentado significativamente su provecho y ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o de evaluar las soluciones técnicas, por la complejidad o novedad del objeto del contrato, o las financieras, por la dificultad de promover concurrencia ante la escasez de recursos económicos. Esta situación puede presentarse, entre otros de lista no exhaustiva, en los proyectos innovadores, en la ejecución de proyectos de infraestructuras (aunque no necesariamente solo en los grandes proyectos) o en otros proyectos de gran tamaño que requieran financiación compleja y estructurada.

Sin embargo, también el procedimiento de licitación con negociación debiera poder utilizarse en los casos en los que fracasa un procedimiento abierto o restringido, ya sea porque no haya habido ofertas de los contratistas (operadores económicos) o porque las ofertas presentadas han sido irregulares o inaceptables2. En tales casos, los poderes adjudicadores debieran poder llevar a cabo negociaciones con objeto de conseguir ofertas normales y aceptables.

El procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento (como por ejemplo una norma de costes, los costes no permitidos, la metodología de imputación de costes al contrato y el precio determinable por el coste incurrido), los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Estos criterios de adjudicación, por ejemplo con base en costes, deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Luego, las negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión, por ejemplo, de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos.

2. Criterios para la adjudicación

En general, los requisitos mínimos que establece el poder adjudicador constituyen las condiciones y características que toda oferta debe respetar o poseer; y no sólo las físicas, funcionales y jurídicas, sino a mi entender también la forma de determinar el precio del contrato con base en el coste incurrido, a fin de permitir la adjudicación del contrato de conformidad con el criterio elegido. Al mismo tiempo, se debe garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso y se deben documentar todas las fases del mismo, incluidas las revisiones de los costes propuestos en las ofertas de los contratistas, porque éstas deben presentarse por escrito.

Dada la importancia que se le da a la innovación, como motor de crecimiento futuro de los Estados miembros, los poderes adjudicadores deben estar dispuestos a permitir variantes con la mayor frecuencia posible. Por consiguiente, dichas autoridades deben definir los requisitos mínimos que han de cumplir las variantes antes de indicar que éstas se pueden presentar, pero también es necesario que establezcan las reglas para la determinación del precio, de manera que éste sea razonable y equilibrado, con base en costes incurridos verificables y la metodología para calcular el beneficio del contratista.

3. La figura de la asociación para la innovación

Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE. Este procedimiento específico debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes3, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición.

La asociación para la innovación4 debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitación con negociación y los contratos deben adjudicarse únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras. Asimismo, la asociación para la innovación podría fijar unos objetivos intermedios que deberán alcanzar los socios y proveerá el pago de la retribución (con base en unas tarifas a coste completo evaluadas por una auditoría de contratos) en plazos adecuados.

El establecimiento de unas tarifas5 unitarias, del tipo hora/hombre y de los materiales, negociadas con los operadores invitados a la asociación y aprobadas por el poder adjudicador en un procedimiento del «diálogo competitivo», con el soporte en una revisión de las ofertas hechas por un auditor de contratos sobre las estimaciones de costes sometidas por dichos operadores económicos, permite realizar pagos parciales razonables y la determinación y liquidación final del precio del contrato con base en el coste incurrido al término del proyecto.

4. Compras centralizadas

Las técnicas de centralización de adquisiciones cada vez con más utilizadas en la mayoría de los Estados miembros, según la Directiva. Las centrales de compras que se encargan de efectuar adquisiciones centralizadas, gestionar sistemas dinámicos de adquisición o adjudicar acuerdos marco para otros poderes adjudicadores, prestan de hecho un servicio a aquéllos con o sin remuneración. A estos efectos sugiere la Directiva que las centrales de compras actúen como auténticos mayoristas al comprar, almacenar o revender o, en su caso, se comporten como intermediarios al adjudicar contratos, gestionar sistemas dinámicos de ventas o celebrar acuerdos marco que vayan a utilizar los otros poderes adjudicadores. En algunos casos, este cometido de intermediario puede desempeñarse ejecutando de manera autónoma los procedimientos de adjudicación pertinentes, sin recibir instrucciones de los poderes adjudicadores que entren en consideración. En otros casos, los procedimientos de adjudicación pertinentes se ejecutarán siguiendo instrucciones de los poderes adjudicadores de que se trate, en nombre y por cuenta de los mismos.

Pero también la Directiva se preocupa por el hecho que la compra centralizada se constituye en un auténtico servicio público. En consecuencia, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a adjudicar un contrato oneroso de servicios públicos para la oferta de actividades de compra centralizada a una central de compras sin aplicar los procedimientos previstos en dicha Directiva. Y aquí entraría de nuevo la norma de costes y la metodología de imputación al objeto del contrato, que en este caso es un servicio público, para determinar el precio del servicio principal y los de las actividades de las compras auxiliares que estén en conexión con la oferta de actividades de la compra centralizada.

Al mismo tiempo, las centrales de compras pueden sacar provecho de las posibilidades que les ofrece la «auditoría de contratos», en su modalidad de «revisión de ofertas», para su introducción en los sistemas dinámicos de adquisición, con el objetivo que los poderes adjudicadores utilicen el procedimiento restringido haciendo una evaluación de la oferta mediante una «revisión» de su adhesión a la norma contable de costes y la metodología de imputación de costes. De este modo, todo operador económico que presente una solicitud de participación y cumpla los criterios de selección, con base en la norma de costes y asuma la obligación de someterse a una auditoría de tarifas y de costes incurridos6, debe ser autorizado a participar en los procedimientos de contratación que se lleven a cabo a través del sistema dinámico de adquisición durante su período de vigencia. Esta técnica de adquisición permite al poder adjudicador disponer de una gama particularmente amplia de ofertas y garantizar así una utilización óptima de los fondos públicos. Y no sólo mediante una amplia competencia con respecto a los productos, obras o servicios comúnmente utilizados o disponibles generalmente en el mercado, sino también garantizando unos precios razonables basados en tarifas auditadas.

5. El sometimiento a una norma de costes y los costes derivados de su aplicación, como criterio objetivo de adjudicación

La noción de criterios de adjudicación es clave en la reciente Directiva. La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva (y también el los casos en los que no se pueda promover la concurrencia), qué oferta es la que resulta económicamente más ventajosa o si la oferta presentada es razonable y equilibrada. Por ello, debería establecerse explícitamente que no solo la oferta económicamente más ventajosa se evalúe sobre la base de la mejor relación calidad-precio, sino que también el precio definitivo sea determinable con base en el coste admisible incurrido y en donde el operador económico haya actuado conforme a procedimientos y prácticas eficientes y no malgastadoras, derrochadoras o antieconómicas. Porque al igual que los poderes adjudicadores gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato, también tienen a su alcance, ya que nada se lo impide, el poder establecer una norma de costes, los costes prohibidos del contrato y la metodología para la afectación del los costes al contrato. De este modo se aclararía que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa se lleva a cabo solo sobre la base del precio que, en todo caso, sería determinable por el coste incurrido dentro del límite del precio máximo del presupuesto del contrato y, de paso, no cabría restringir la utilización solo del precio como criterio de adjudicación económicamente más ventajoso.

La publicación en los pliegos de la contratación de una norma de costes, la metodología para la afectación de los costes y del cálculo del beneficio del contratista y los costes prohibidos del contrato, garantizan el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación y proporciona la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar completamente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato. Por ello, los poderes adjudicadores deberían indicar como criterio objetivo el del coste estimado de la oferta, que habría sido calculado conforme a la norma y metodología aprobada en los pliegos del contrato y que, en todo caso, será sometida a la evaluación de un auditor de contratos que aplicará una «revisión de la oferta».

Pero es que, además, la aplicación del criterio de adjudicación con base en los costes del contrato es compatible con otros criterios que los poderes adjudicadores también pueden considerar, como aspectos sociales y medioambientales relacionados con el objeto del contrato. Todos esos criterios, de costes y de otro tipo, deben permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta para adjudicar el contrato a la más ventajosa. Asimismo, posibilitan una competencia real y equitativa; y está al alcance del poder adjudicador la verificación, de manera efectiva, de la información de costes, o de otro tipo, facilitada por los licitadores.

6. Los costes del ciclo de vida

Por último, la contribución del concepto de «costes del ciclo de vida», en la determinación de la oferta más ventajosa basada en criterios que no sean únicamente los no relacionados con los costes, adquiere la necesidad de la utilización masiva de técnicas de auditoría de contrato.

La reciente Directiva asocia el concepto de «costes del ciclo de vida» de un contrato con un indicador de la eficacia o de rentabilidad, es decir una relación entre los ingresos que produciría y el coste de la inversión.

Normalmente al coste del ciclo de vida se lo relaciona con inversiones de mayor cuantía y el desarrollo de políticas públicas que requieren de la ejecución de contratos y el desarrollo de programas que se concretan en la prestación de servicios públicos o de infraestructuras para la comunidad, pero de los que no se espera obtener ningún ingreso tangible a corto plazo por su prestación (por ejemplo, la construcción de carreteras), aunque a medio y largo plazo favorecen la dinamización económica de los territorios que atraviesan y hacen que se incremente la renta de los ciudadanos de la zona. En estas circunstancias podríamos comprender la rentabilidad como la relación entre el aumento de la renta, asociada a la infraestructura, que experimentan los ciudadanos y el coste del ciclo de vida de dicha infraestructura. Y comparar dicha ratio con un coste de oportunidad7.

Pero cuando el coste del ciclo de vida es el denominador de los ingresos capaces de generar la inversión en el periodo de su puesta en servicio (por ejemplo, la construcción de una red de canales de irrigación donde los agricultores pagan por el agua de riego que consumen para sus campos), entonces podemos determinar una auténtica rentabilidad económica y realizar un análisis de la inversión como el que utilizan las empresas para tomar sus decisiones con base en la rentabilidad esperada o proporcionada por una inversión.

Sin embargo, el motivo por el que se utiliza el análisis del coste del ciclo de vida, con mayor reiteración, es para determinar qué monto de financiación la inversión va a requerir en el tiempo y qué fuentes de financiamiento están disponibles (impuestos, préstamos, donaciones, etcétera). Y no sólo para las fases de conceptualización y diseño del proyecto y posterior construcción, sino también para atender los gastos operativos y de mantenimiento hasta su definitiva baja en el servicio, incluso los posteriores al cese de actividad, porque precise de su reciclado u otros procesos de eliminación.

A los efectos que se indican en la Directiva, se entiende por costes del ciclo de vida de un producto, servicio u obra adquiridos por un órgano adjudicador, los gastos o inversiones de la Administración Pública originados en las siguientes etapas:

  • a) los costes de la adquisición, incluido el diseño;
  • b) los costes de operar la inversión;
  • c) los costes de mantenimiento;
  • d) los costes de desactivación o de final de vida, como los de reciclado o eliminación; y
  • e) otros costes intangibles o difíciles de cuantificar, que no son imputables a la inversión y que se producen por causas tales como emisiones de CO2 o de otras sustancias contaminantes.

Cada una de las fases anteriores puede ser adjudicada independientemente, todas en conjunto o mediante combinaciones de ellas a uno o varios contratistas.

En todo caso, como ya se ha comentado anteriormente, las adjudicaciones de los contratos deben basare en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato y que garanticen la competencia de manera que resulte adjudicatario el licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa.

Una de las maneras sobre cómo las entidades adjudicadoras pueden determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa y establecer el precio razonable del contrato, es mediante un planteamiento de la auditoría de contratos en el coste del ciclo de vida. Como ya se ha dicho arriba, la noción de coste del ciclo de vida incluye todos los costes imputables, desde la concepción hasta la desaparición o desactivación de la inversión.

Entre ellos figuran costes que entendemos como tradicionales, porque son económicamente medibles y asignables, tales como los de producción, investigación y desarrollo, transporte, uso, mantenimiento y eliminación al final de la vida útil, pero también pueden añadirse otros costes «intangibles» y que son los costes atribuibles a factores medioambientales externos, tales como los procedentes de la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o provocada por el propio producto durante su funcionamiento (el CO2 que emite una planta de desalinización de agua marina) o por su proceso de fabricación, siempre que puedan cuantificarse en términos monetarios y ser objeto de seguimiento y comprobación.

Los métodos utilizados por las entidades adjudicadoras para evaluar los costes atribuibles a factores medioambientales externos deben establecerse previamente de manera objetiva y no discriminatoria en los pliegos del contrato y ser accesibles a todas las partes interesadas, de la misma manera como debe ocurrir con los costes (tradicionales) para los que se establecerán los métodos de cálculo y asignación de costes a los contratos, en una norma contable de costes, como por ejemplo NODECOS8, y se especificarán los costes prohibidos y los límites de costes no asignables al contrato.

De esta manera, la viabilidad de establecer un método común sobre el cálculo del coste del ciclo de vida, ya sea en los costes estimados de las ofertas como en el coste incurrido, queda resuelto por la auditoría de costes y precios de contratos públicos (o auditoría de contratos), al menos en lo que se refiere a los costes tradicionales. Dicha metodología puede abarcar desde la propia fase conceptual y de desarrollo del producto, pasando por la fase de fabricación y continuando durante todo el periodo de vida en servicio, hasta los costes de su eliminación o desactivación.

Por otro lado, las técnicas para determinar la razonabilidad de la estimación de los costes de las ofertas pueden basarse en relaciones paramétricas verificables por técnicas de la auditoría de contratos. Luego, durante el periodo de ejecución del proyecto, puesta en servicio y eliminación, deben comprobase los costes y el beneficio reclamados por los operadores económicos adjudicatarios para efectuar el pago del precio de los contratos, mediante pagos parciales y liquidación final, previa aplicación de una auditoría de costes incurridos y conforme a sus resultados.

7. Conclusión

Al finalizar este artículo regreso al principio, concluyendo que al amparo de lo dispuesto en la presente Directiva 2014/24/UE se hace necesaria la aplicación de la auditoría de contratos para evaluar las ofertas y determinar el precio final de los contratos públicos. Y cuando se produzca su transposición a la Ley española, ésta debe recoger la auditoría de contratos como una herramienta clave de gestión eficaz y transparente de los poderes adjudicadores.

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1Se entiende por «operador económico», en sentido amplio, a cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el mercado, independientemente de la forma jurídica que haya escogido para operar en él, incluidas las uniones temporales de empresas que no resulta necesario que adopten una forma jurídica concreta. Por consiguiente, las empresas, las sucursales, las filiales, las asociaciones, las sociedades cooperativas, las sociedades anónimas, las universidades, públicas y privadas, y otras formas de entidades distintas de las personas físicas deben estar todas ellas incluidas en el concepto de operador económico, sean o no «personas jurídicas» en todas las circunstancias.

2Ambos casos se han producido, por ejemplo, en un contrato muy significativo de compra centralizada de medicamentos de una Administración Autonómica.

3Costes que, en cualquier caso, deben estar sometidos a una norma contable y metodología de imputación a los contratos y el requisito de poder ser examinados mediante la técnica de la auditoría de contratos.

4La asociación para la innovación queda regulada en el artículo 31 de la Directiva 2014/24/UE y que es creada por un poder adjudicador con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo. La asociación para la innovación tendrá como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los poderes adjudicadores y los participantes.

5Para obtener más información acerca de las tarifas de los contratos y las auditorías de tarifas, recomiendo visitar los siguientes enlaces:
http://auditoriadecostes.blogspot.com.es/2013/02/tarifas-horarias-y-materiales-t-de-los.html;
http://auditoriadecostes.blogspot.com.es/2014/01/auditoria-de-costes-estimados-y-precios.html; y
http://auditoriadecostes.blogspot.com.es/2014/04/acuerdos-sobre-precios-de-tarifas.html.

6La «revisión de la oferta» se debe realizar a todos los contratistas aspirantes. La «auditoría de costes incurridos» solo sobre aquéllos que sean seleccionados. No obstante, es conveniente que a lo largo del periodo de vigencia del sistema dinámico (y también del acuerdo marco), en la medida que el número de contratistas lo permita, todos los operadores económicos adjudicatarios sean sometidos a la auditoría de costes incurridos.

7Es el coste de la mejor alternativa no realizada. Y se mide por la utilidad que generarían los fondos invertidos en dicha alternativa, en lugar de invertirlos en el proyecto ejecutado.

8Normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de costes en determinados contratos de suministros, consultoría y servicios del Ministerio de Defensa (NODECOS), aprobadas por Orden 283/1998, de 15 de octubre (BOE 258).

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