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ObCP - Opinión
Entidades sin ánimo de lucro, contratos “in house” y reserva legal de contratos

El Tribunal de Justicia afronta la adjudicación de contratos sujetos a entidades sin ánimo de lucro y entidades de voluntariado en dos sentencias: la Sentencia SUCH y la Sentencia Croce Rossa Italiana

26/01/2015

Dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia han abordado la problemática que suscita la adjudicación de contratos sujetos a entidades sin ánimo de lucro y entidades de voluntariado que, frecuentemente, pueden coincidir. Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2014 (asunto C-574/12, as. SUCH), y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-113/13, as. Croce Rossa Italiana y otros).

El fallo de la Sentencia SUCH declaró que “cuando a entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios”. Se cerró la puerta a la consideración de estos contratos como contratos “in house”, en el sentido ya declarado para las sociedades en las que, aun ostentando participación mayoritaria una o varias entidades adjudicadoras, participa también una empresa privada, dado que mal puede haber “control análogo” sobre la misma porque, según ha explicado el Tribunal en repetidas ocasiones, “toda inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones propias de los intereses privados y persigue objetivos de carácter distinto de aquellos que son de interés público” (§ 12). Fácilmente puede entenderse que surja la duda cuando la participación de entidades adjudicadoras se produce con entidades privadas sin ánimo de lucro, sin aportación de capital propiamente dicha, en el contexto de asociaciones de utilidad pública carentes también, conforme a su naturaleza, de ánimo de lucro. Éste es el caso resuelto ahora por el Tribunal de Justicia.

¿Cómo fundamenta su fallo el Tribunal en presencia de una entidad que, aun privada, ha sido declarada de utilidad pública, y en ausencia de capital privado en sentido estricto y de entidad privada con ánimo de lucro? El Servicio de Utilización Común de los Hospitales (SUCH) fue creado por el Decreto-ley portugués 46/668, de 24 de noviembre de 1965 y conforme a sus Estatutos es una asociación sin ánimo de lucro cuya finalidad es la realización de un servicio público. Del mismo, que presta servicios fundamentalmente a sus socios y tiene limitada su actividad con terceros en un volumen de facturación inferior al veinte por ciento del total y siempre con carácter accesorio y sin perjudicar la prestación de servicios a sus asociados, pueden participar entidades pertenecientes al sector público y al sector social, entendiendo por este instituciones de solidaridad social sin ánimo de lucro. Obviamente, fue una empresa mercantil la que suscito el pleito que dio lugar a la cuestión con ocasión de uno de los Protocolos que canalizaban la prestación de servicios por el SUCH poniendo en duda la existencia de relación de control que ha de concurrir para la adjudicación de contratos “in house”.

El órgano judicial plantea varias cuestiones centradas especialmente en la cuestión del “control análogo” y de la prestación de servicios a terceros como presupuestos de la adjudicación de contratos “in house”. El Tribunal de Justicia analizó en primer lugar, precisamente, lo relativo a la existencia de “control análogo” y dada su respuesta omitió todo pronunciamiento respecto de las restantes cuestiones, pese a su gran interés. Lo cierto es que el Tribunal de Justicia, reconociendo que en su jurisprudencia anterior (Sentencias Stadt Halle y RPL Lochau) maneja conceptos como los de “empresa” o “capital social”, afirma que ello “se debe a las circunstancias concretas del asunto que dio lugar a dicha sentencia y no significa que el Tribunal de Justicia quisiera limitar sus apreciaciones únicamente a los casos de participación, en la entidad adjudicadora, de empresas mercantiles con ánimo de lucro” (§ 37). Así pues, el Tribunal amplía el alcance de su anterior pronunciamiento a supuestos en que ni la entidad participada tiene ánimo de lucro ni las entidades privadas asociadas, incluso declaradas de utilidad pública, tienen tampoco dicho ánimo lucrativo. Además, el Tribunal de Justicia entendió que la circunstancia de que tanto las entidades sin ánimo de lucro asociadas como la propia entidad en la que participan con los poderes adjudicadores puedan prestar servicios a terceros, en competencia con otros operadores económicos, pone de manifiesto que “la adjudicación directa de un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja competitiva” (§ 40). Por tanto, el Tribunal de Justicia restringe aún más la posible adjudicación de contratos “in house” a entidades con participación privada, independientemente de que dichas entidades o las privadas que participan en las mismas tengan forma societaria o asociativa y, consecuentemente, de que tengan o no ánimo de lucro.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-113/13, as. Croce Rossa Italiana y otros) acaba de declarar que “los artículos 49 UE y 56 FUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que prevé que el suministro de servicios de transporte sanitario de urgencia y de extrema urgencia debe confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio, siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa”. Una solución distinta, por tanto, y mucho más favorable a estas concretas entidades de voluntariado que deja en el aire el interrogante que surgirá cuando estas entidades, además, carezcan de ánimo de lucro atendiendo a la Sentencia SUCH que acabo de comentar.

La Sentencia Croce Rossa Italiana resuelve la cuestión prejudicial suscitada por el Consejo de Estado de Italia acerca, en primer lugar, de la compatibilidad con los artículos 49, 56, 105 y 106 TFUE de una norma interna que prevé que el transporte sanitario se adjudique de forma prioritaria a las organizaciones de voluntariado, Croce Rossa italiana y otras instituciones o entes públicos autorizados reembolsándoles los gastos efectivamente soportados; y, en segundo lugar, de la compatibilidad con la normativa europea de contratos públicos con una norma nacional que permite la adjudicación directa del servicio de transporte sanitario, debiéndose considerar oneroso un acuerdo marco que prevea el reembolso no sólo de gastos sino incluso de costes fijos y de carácter duradero. El asunto surge cuando, conforme a lo previsto en la normativa italiana y de la región de Liguria reguladora del servicio nacional de salud y del voluntariado, dicha región celebró un acuerdo marco con varias entidades representativas de organizaciones de voluntariado para la regulación de las relaciones entre las empresas sanitarias y hospitalarias, por un lado, y las organizaciones de voluntariado y la Croce Rossa italiana, por otro. Dicho acuerdo marco regional previó la posterior suscripción de convenios de transporte sanitario de urgencia y extrema urgencia, que tuvo efectivamente lugar, con las organizaciones de voluntariado representadas por las entidades firmantes. Disconformes con tal proceder, varias entidades cooperativas interpusieron recurso que dio lugar a las actuaciones judiciales que, tras la inicial sentencia de instancia, llevaron al Consejo de Estado a suscitar la cuestión prejudicial.

El Tribunal de Justicia, como he señalado, concluyó admitiendo la compatibilidad del acuerdo marco regional y los convenios con las normas europeas antes aludidas. Para ello, parte de la obvia afirmación de que tanto el acuerdo marco como los convenios están incluidos en el ámbito de la Directiva 2004/18/CE, más allá de la circunstancia de que en ellos se prevean como únicas transferencias financieras a favor de las organizaciones de voluntariado los reembolsos de costes en que hubiesen incurrido. Debiendo considerarse, por tanto, contratos de servicios, el Tribunal aclara, conforme a la Directiva, el régimen jurídico aplicable que depende en lo esencial de que sea superior el valor del servicio de transporte o el de los servicios médicos. En el primer caso, siempre que se supere el umbral deberán aplicarse todas las normas de procedimiento de la Directiva, mientras que cuando el valor de los servicios médicos sea superior a los del servicio de transporte, o cuando no se supere el umbral, se aplicarán únicamente los artículos 23 y 35.4 de la Directiva siempre que, circunscritas las actividades de que se trate a un solo Estado pueda acreditarse un interés transfronterizo cierto que en el caso, a juicio del Tribunal de Justicia, concurre.

Pues bien, sobre tales bases afirma el Tribunal de Justicia que “la adjudicación, sin ninguna transparencia, de un contrato a una empresa situada en el Estado miembro de la entidad adjudicadora de ese contrato es constitutiva de una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que pueden estar interesadas en ese contrato, que están situadas en otro Estado miembro. Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otro Estado miembro, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE” (§ 52). El factor clave, por tanto, es la existencia de esas “circunstancias objetivas” que justifiquen la diferencia de trato entre empresas.

Considera el Tribunal de Justicia que concurren en el caso tales “circunstancias objetivas”, están reguladas legalmente en el ordenamiento interno y efectivamente justifican la apuntada diferencia de trato dado que, sólo tras prever que “la prestación de servicios de transporte sanitario es una actividad de interés general que se rige por los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia económica y adecuación”, la normativa italiana establece que “serán prestados por las propias empresas sanitarias y otras entidades suministradoras públicas o asimiladas empleando sus propios medios y personal” y “cuando no sea posible, [… por] otras entidades”, en cuyo caso, y aquí surge el régimen jurídico que dio lugar al conflicto, “los servicios de transporte sanitario que se presten en representación del Servicio Regional de Salud deberán ser encomendados, con carácter prioritario, a organizaciones de voluntariado, la Cruz Roja italiana u otra institución u organismo público autorizado, para garantizar que dicho servicio de interés general se presta en condiciones de equilibrio económico en lo que atañe al presupuesto” (art. 75ter de la Ley Regional de Liguria 41/2006). Tal preferencia y la adjudicación directa, en las circunstancias del caso analizado, son compatibles con el ordenamiento europeo.

Resulta cuando menos sorprendente comprobar cómo, desde la línea jurisprudencial sobre contratos “in house”, el Tribunal se pronuncia en términos muy restrictivos negando la existencia de “control análogo” respecto de una entidad que cuente entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, para admitir a continuación que, sin ni siquiera tratarse de entidades con participación pública, determinados servicios sujetos puedan confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio y limitando el desembolso público al reembolso de los gastos directos, “siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa”. Que ambos pronunciamientos se refieran a servicios del ámbito sanitario no hace sino reforzar la conveniencia de mayor reflexión sobre el régimen aplicable a entidades sin ánimo de lucro.

Colaborador