Image
ObCP - Opinión
La desnaturalización del Procedimiento Negociado.

Análisis de las posibles repercusiones de la Disposición adicional séptima de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, que desarrolla la normativa básica estatal que es la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

03/11/2014

La Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, dictada al amparo de las competencias que el Estatuto de Autonomía atribuye a la comunidad autónoma de Andalucía en la materia, tiene por objeto el desarrollo de la normativa básica estatal que es la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. El presente artículo se centra en el análisis de las posibles repercusiones de la Disposición adicional séptima de la citada ley andaluza que establece:

Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad.

Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores.

Las ofertas que presenten los licitadores que no hayan sido invitados no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia

Se trata de una novedad de enorme trascendencia práctica, habida cuenta de la importancia del procedimiento negociado en términos cuantitativos.

Según datos de la Junta de Andalucía en 2011 el negociado fue el procedimiento de adjudicación más utilizado en el ámbito del sector público andaluz con 2704 procedimientos frente a los 2042 realizados por procedimiento abierto. Este número descendió en 2012, con el descenso generalizado de la actividad contractual de las administraciones públicas, hasta los 1497 procedimientos negociados. Es importante destacar en esta referencia estadística que en el ejercicio 2012, el negociado sigue siendo el procedimiento más utilizado por las entidades instrumentales de la administración andaluza.

Esta proliferación de su uso responde a cuestiones puramente operativas, ya que en ocasiones el procedimiento negociado se adapta mucho mejor a las necesidades cada día más complejas de las entidades del sector público, para las que resulta necesario establecer mecanismos de contacto a priori con los proveedores que los procedimientos tradicionales (abierto y restringido) prohíben expresamente.

Además el TRLCSP, ofrece la posibilidad en contratos por debajo de determinada cuantía (200.000 € en contratos de obra y 60.000 € en suministros y servicios) de prescindir del anuncio de licitación y entender cumplido el principio de concurrencia y publicidad solicitando ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. El denominado procedimiento negociado sin publicidad, que ha supuesto un claro avance en la deseada simplificación administrativa en materia de contratos y una de las causas de su proliferación.

Por tanto, queda claro que la esencia del procedimiento negociado, la razón de ser de su utilización, es la selección de contratista merced a las conclusiones extraídas tras un proceso de negociación entre el órgano de contratación y las empresas invitadas o candidatas, proceso que va perfilando las condiciones en las que se desarrollará el contrato a partir de una primera oferta presentada por cada licitador.

La razón fundamental que justifica su éxito es el control pleno que el órgano de contratación sobre los tiempos del procedimiento en todas sus fases: la posibilidad de limitarse a solicitar tres ofertas y negociar con un número mínimo de tres candidatos, estableciendo el propio órgano los plazos que entienda oportuno lo convierten en un procedimiento eficaz y muy útil para obtener buenos resultados en poco tiempo.

Pues bien, la Ley 1/2014, de Transparencia de Andalucía en su disposición adicional séptima reproducida al inicio de este artículo, viene a suprimir uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el procedimiento negociado sin publicidad que es precisamente la posibilidad de no publicar un anuncio de licitación. A partir de ahora cada vez que se inicie una procedimiento negociado sea cual se sea su cuantía es necesario publicar un anuncio para que puedan participar otros posibles licitadores y no solo los tres a los que se invita y lo que es verdaderamente complejo tal como está configurado en la ley el procedimiento, es necesario negociar las condiciones del contrato con cada uno de ellos, lo que puede eternizar el procedimiento y motivar su caída en desuso.

Da la impresión que el legislador andaluz confunde términos ya que la posibilidad de negociar los términos del contrato constituye el elemento caracterizador del procedimiento: en los procedimientos negociados se permite negociar y es obligatorio negociar, como ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que afirma en su Resolución 50/2011, de 24 de febrero de 2011:

«De lo anterior resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de Contratos del Sector Público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación».

Seguidamente en esta Resolución, se efectúa con claridad meridiana una precisión de especial trascendencia que es lo que parece que no tienen claro el legislador andaluza en la disposición adicional examinada

«A este respecto, se debe señalar, en contra de lo manifestado por el órgano de contratación en su informe, que la presentación de las ofertas por las empresas invitadas, no puede ser considerada como una fase de negociación, pues resulta obvio que el a negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en si mismas, y más en un supuesto como en el expediente de referencia, en el que el único aspecto a negociar, de acuerdo con lo previsto en el pliego será el precio».

El Tribunal finalmente anula la adjudicación del contrato

«...se ha incumplido un trámite esencial del procedimiento negociado, como es la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores, en este caso del precio que es el único aspecto de negociación previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiéndose anular la adjudicación del contrato acordada por el Gerente del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional y consiguientemente debiendo de retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras».

Dos son los nuevos obstáculos que encontrarán los órganos de contratación andaluces al utilizar el negociado sin publicidad:

Por un lado, la dilación de plazos, ya que una interpretación analógica del artículo 177.3 del TRLCSP que establece que serán de aplicación al procedimiento negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, las normas contenidas en los artículos 163 a 166, ambos inclusive, obligará a la observancia de las formalidades tanto en la preparación del contrato como en su publicación y adjudicación, formalidades que en principio estaban reservadas a los procedimientos restringidos en los que, recordemos, está prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos. La nueva norma obligará a que en cada licitación que se convoque por este procedimiento tengan que establecerse de antemano criterios de selección de participantes, solvencia técnica y financiera, garantías, aspectos concretos de negociación, criterios de valoración y selección de ofertas, etc.

Por otro lado, y lo que es más grave, la D.A. Séptima obligará a establecer un proceso de negociación con todos los candidatos sea cual fuese su número; ya que como ha reiterado la doctrina administrativa y contundentemente ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, no se puede considerar cerrada la negociación ni tan siquiera una fase de ella con la mera recepción de las ofertas por parte del órgano de contratación como parece entender el legislador andaluz y se deduce del tenor literal de la disposición adicional séptima. Este factor contribuirá definitivamente a la desnaturalización de este útil procedimiento eternizando su duración y despojándolo de su principal virtud, la eficacia.

En conclusión, la aplicación de disposición adicional séptima tal como está plateada, va a tener un efecto que siempre se ha tratado de evitar, ya que inevitablemente va a provocar un conflicto entre dos principios de la Administración Pública: la transparencia y la eficacia en el funcionamiento de los servicios públicos y ya se sabe que cuando se produce un conflicto entre dos principios alguno de los dos “sale perdiendo”.

Colaborador