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ObCP - Opinión
La igualdad de género y la no discriminación en la contratación pública

La contratación pública es un sector estratégico donde respectarse los principios generales de la contratación en el proceso de adjudicación y ejecución de cada contrato público. Su trascendencia la identifica que sea obligatoria y transversal incorporar criterios sociales y medioambientales. En esta decisión están siempre presentes el respeto a derechos fundamentales como la igualdad y la no discriminación.

11/01/2021

La contratación pública es un campo de intervención de la Administración que desde la nueva regulación permite considerar aspectos como el social o el medio ambiente. Es decir que cuando se adjudica un contrato público, elementos como el interés ecológico, el comercio justo, aspectos laborales o de igualdad de género, están presentes en su cumplimiento y ejecución. Legalmente hoy se contempla que “en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato…” (art.1.3 y 145 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y art. 67 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública).

Para tener en cuenta estos aspectos se preparan los pliegos de cláusulas administrativas particulares en donde se especifica la puntuación y la valoración que la Administración tendrá en cuenta para decidir cuál es la mejor empresa licitadores, y ser la adjudicataria de este contrato.

La necesaria relación con el objeto del contrato ha sido insistentemente recordada por nuestros tribunales de contratos resolviendo la nulidad de licitaciones, de pliegos por incumplirse este requisito. Al respecto citar la Resolución nº 638/2020 de 28 de mayo de 2020 del TACRC en un contrato de suministros de energía eléctrica, que resolviera la nulidad de cláusulas ambientales (porcentaje de energía verde) por no existir relación con el objeto del contrato pero considerando la figura en este expediente del allanamiento de la Administración. Recordó la obligación de incluir estas condiciones sociales y medioambientales y que respeten el principio de igualdad “si bien con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que se relacionen con el objeto del contrato (artículo 122.2 de la LCSP)” pero añadiendo que “el certificado exigido emitido por la CNMC en relación con la energía suministrada en el ejercicio anterior no guarda relación directa con el objeto del suministro, por lo que siendo procedente anular tal forma de acreditar el criterio de adjudicación y la condición especial de ejecución del contrato, no es posible reconocer la infracción del ordenamiento jurídico que enervaría la eficacia del allanamiento expresada por el Órgano de Contratación en su informe (artículos 145.2º y 6º y 202 de la LCSP). La utilización de energía procedente de fuentes de energía renovables durante la ejecución del contrato, como condición especial de ejecución del contrato, tal y como pretende expresar el informe del Órgano de Contratación debe estar vinculada al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y por ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas”, para resolver que “la forma de acreditación del criterio de adjudicación y de la condición especial de ejecución del contrato ha de ser anulado y así lo acepta el informe del Órgano de Contratación, si bien se ha de tener en cuenta que bien modulados tales criterios si pueden tener relación con el objeto del contrato en los términos expresados en los artículos 1.3, 145.6 y 202 de la LCSP”.

Es criterio del TACRC (Resoluciones nº405/2018, de 23 de abril y nº 224/2020, de 20 de febrero de 2020) sobre el criterio de adjudicación basado en certificado de calidad de la prestación del servicio, considerar la nulidad por violación del artículo 145 LCSP de los criterios que se funden en certificados de calidad de la prestación del servicio cuando en realidad se trata de requisitos de solvencia técnica. Certificados que pueden fijarse como criterios de solvencia que muestren medidas necesarias para garantizar la calidad de la prestación, y que el tribunal permitió certificaciones equivalentes, e incluso otras pruebas de garantía de medidas equivalente de la calidad.

Criterios que habrán de respetar principios y exigencias, según los métodos de valoración claros y precisos en su formulación y cálculos. Al respecto fue claro el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (Resolución nº 180/2020, de 20 de mayo) sobre necesaria motivación de los criterios y fórmulas (artículo 116.4 LCSP) aunque sin perder de vista la discrecionalidad técnica. Motivación que contribuye a la buena administración y a la transparencia, como principios «estructurante» (Recomendación nº1/2014 de la JCCA de Aragón) y decisivo para la integridad de la contratación pública.

Pues bien se trata de elaborar unos pliegos de cláusulas administrativas, que son auténtica Ley del contrato, entre la Administración y el contratista, en donde reflejar los criterios de adjudicación. Estos criterios tienen que ser fácilmente interpretados por las empresas al estar prohibida su oscuridad, y a su vez tienen que cumplir requisitos tales como no ser discriminatorios y aparecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares indicando un orden decreciente de importancia y valoración. No obstante observar la diferencia que apreciara la STJUE de 12 de noviembre de 2009, asunto C-199/07, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Helénica, al marcar la diferencia entre los criterios de selección cualitativa y los criterios de adjudicación, aclarando que los primeros tienen por finalidad la comprobación de la aptitud de los licitadores, mientras que los segundos están relacionados con el objeto del contrato y sirven para identificar a la mejor oferta.

Criterios que para el respeto al medio ambiente pueden valorar la presentación de productos reciclables, desarrollar un sistemas de depuración de vertidos, acreditar los productos ofertados garantizados mediante ecoetiquetas (Resolución nº786/2019, de 11 de julio del TACRC), ofrecer certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión ambiental (Resoluciones nº906/2014, nº143/2012, nº113/2014, nº129/2014,nº 628/2015 y nº255/2015) o energía verde (Resolución nº 638/2020).

Buscando un servicio de mantenimiento integral respetuoso con el medio ambiente y la salud laboral, volvió la Resolución nº 976/2020 de 11 de septiembre de 2020 del TACRC a analizar los certificados de calidad y la obligatoria vinculación con el objeto del contrato, resultando que aunque fueran certificados que constataran que la empresa tiene medios a su disposición con lo que acreditarse una mejor prestación del servicio, es elemento con el que se muestra la solvencia técnica pero que no obstante no permite considerarse como criterio que, por su vinculación al objeto del contrato, ofrezca una comparación cualitativa de las cualidades intrínsecas de las distintas ofertas planteadas.

Desde el prisma social el carate trasversal de estos criterios permiten considerar elementos como fomentar el empleo de personas o en riesgo de exclusión social; una inserción laboral de personas con discapacidad física y/o intelectual; valorarse la estabilidad en el empleo o la seguridad y salud laboral; medidas de conciliación de la vida familiar y laboral o la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Presencia de cláusulas sociales reconocidas por el TJUE (Sentencias Beentjes, de 11 de noviembre de 1997 (Asunto 31/87) y Evans Medical y Macfarlan Smith, de 28 de marzo de 1995 (Asunto 324/1995). Son criterio sociales que en caso de adoptar formas de mejoras de personal no se pueden admitir como criterio objetivo en caso de su indefinición (Resolución nº 2/2020 ,de 7 de enero de 2020 del TARC de Canarias), pues mejoras que adolecen de falta de especificación donde “no se determinan límites algunos, dejando al arbitrio del licitador aspectos tales como fijar el número máximo de personas a incorporar a la prestación del servicio o las categorías profesionales a las que pertenezcan. Esta falta de concreción de las características y límites de las mejoras da lugar a que se traslade al licitador la facultad del órgano de contratación de definir las necesidades administrativas existentes, pudiendo aquellos realizar ofertas innecesarias para la Administración contratante o que no pueden ser cumplidas, lo cual supone una quiebra del principio de seguridad jurídica”.

La introducción de criterios sociales y prohibición de no discriminación obliga a conocer la STJUE, Sala Tercera, 10 de mayo de 2012 (asunto C- 368/10) que recordara que estos principios obligan al poder adjudicador a garantizar en todas las fases de un procedimiento de adjudicación de un contrato público tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia de los criterios de adjudicación, y que deben formularse de modo que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan conocer su alcance exacto y, en consecuencia, interpretarlos de la misma forma (STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom, C? 448/01, Rec. p. I? 14527, apartados 56 a 58) citada por la Resolución nº 677/2016 de 09 de Septiembre de 2016 del TACRC.

Sobre la igualdad efectiva entre hombres y mujeres y el respeto al principio de no discriminación, fue recurrida una norma regional, una Instrucción del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha que preveía la “inclusión de cláusulas sociales, de perspectiva de género y medioambientales en la contratación del sector público regional”, la STSJ de Castilla-La Mancha de 5 de noviembre de 2018 (Rec. 532/2016), partiendo de la clarificación de su naturaleza jurídica, siendo el “ matiz de la calificación es esencial, en tanto en cuanto el Reglamento, es fuente de derecho, innova el ordenamiento jurídico y no puede ser singularmente derogado. Por el contrario, la Instrucción carece de contenido normativo, cuyo fundamento radica en la facultad que se otorga a los órganos administrativos de dirigir la actividad de sus órganos jerárquicamente dependiente”, para resolver que “si la decisión tiene como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo y exterioriza pautas para la futura actuación administrativa de dichos subordinados, habría que admitirse la validez de la Instrucción, negando la existencia de un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos. Pero examinado el contenido de la Instrucción, no se puede admitir que la disposición en cuestión, tenga efectos meramente internos. La eficacia extramuros de la disposición es indiscutible desde el momento en el que prevé que las condiciones especiales de ejecución contempladas en el artículo 12.3b) y c) tienen el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del artículo 223.f)TRLCSP, constituyendo una causa de resolución contractual (artículo 15.1).

Es decir, no puede asumirse que la disposición cuestionada únicamente presenta efectos internos a modo de reglamentación autoorganizativa, pues de su simple lectura se aprecia la influencia material sobre el desarrollo de los propios contratos y, lo que es más importante, sobre los propios contratistas, que pueden incluso ser sancionados por incumplir las condiciones que el clausulado recoge.

Además, esa eficacia frente a terceros se observa nítidamente a través de una visión del conjunto normativo, pues se impone al órgano de contratación, el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas. Esto es, la Instrucción impone a los órganos de contratación, la inclusión de ciertas cláusulas sociales en los pliegos. Por ello incide directamente en la propia contratación, pues no se puede obviar que los pliegos son actos administrativos que pueden ser impugnados por los licitadores en vía administrativa, y que los pliegos de cláusulas generales requieren un dictamen preceptivo previo del Consejo de Estado o del órgano de consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma”.

Pues bien este último criterio de la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres fue objeto de un pronunciamiento clave por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución nº 747/2020) pues sentó la interpretación trascendental al declaró nulo de manera parcial unos pliegos que regían la licitación de un contrato que tramitó la Secretaría de Estado de Igualdad y Contra la Violencia de Género para contratar el "Servicio 016 de información y asesoramiento jurídico en materia de violencia de género", por quedar vulnerado el principio de igualdad de género.

Nulidad de pleno Derecho por vulnerar derechos fundamentales pues se especificaba que era un servicio que sería prestado por operadoras, psicólogas y asesores legales ”con expresa exclusión de hombres”.

Resultó de esta manera que se alentaba una discriminación hacia empresas cuyo personal no reúne la condición obligatoria que exigida (género femenino).

No está de más advertir que desde la propia Unión Europea se regula la prohibición de discriminación al reconocerse en el art. 19 TFUE a las instituciones de la Unión facultades para “adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Más aún, estamos ante una regulación de la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo también contemplada en el art. 157 TFUE para que en cada Estado se adopten medidas y políticas de igualdad de oportunidades, mediante las “medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar compensar desventajas en sus carreras profesionales”.

Realidad normativa para una protección real y eficaz ante la discriminación laboral reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 13-9-2011, asunto Prigge; Por todas, STJUE 12-9-2013, asunto Kuso o STJUE 28-2-2013, asunto Margaret Kenny).

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