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ObCP - Opinión
La Ley de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia y sus novedades en materia de contratación pública

Todavía no ha logrado salir publicada en el Diario Oficial de Galicia. Alguna razón debe haber para tanta tardanza.

13/06/2016

Nota: "La publicación de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia, se ha producido finalmente en el Diario Oficial de Galicia de 15 de febrero". - ver la ley.

1. Lost in translation

Una ley se nos ha perdido a los gallegos durante el tumulto comenzado en España tras el domingo 20 de diciembre de 2015: después haber sido aprobada durante la sesión del pleno del Parlamento de Galicia de 23 de diciembre de 2015 y haber sido publicada en el BOPG de 28 de diciembre, día de los santos inocentes, la ley de transparencia y buen gobierno de Galicia todavía no ha logrado salir publicada en el Diario Oficial de Galicia. Alguna razón debe haber para tanta tardanza, pero tan transparente es que, lógicamente, no somos capaces de verla.

Mientras esperamos la cesárea, que ya no parto, en esta nota aprovecharemos la publicación del texto en el boletín del Parlamento gallego para dar cuenta de las principales novedades que aporta esta ley autonómica en materia de contratación pública, más allá de los aspectos básicos que se recogen en el artículo 8 de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

El empeño es pertinente, porque si la materia contractual es esencialmente movediza como las arenas de los tebeos, su colisión con la “tormenta perfecta de la transparencia”, tal y como con feliz expresión la ha denominado Emilio Guichot Reina, nos convierte en náufragos en el medio de una tormenta de arena todavía por cartografiar. Como en todo hay clases, la cartografía le interesará más a los náufragos de segunda (los gestores) que a los náufragos que viajamos cómodamente en primera (los universitarios). Va por ellos.

2. Carta náutica para náufragos de la contratación transparente.

Situémonos, pues. De conformidad con la famosa moratoria máxima de dos años establecida en su disposición final novena, la ley estatal 19/2013 acaba de entrar en vigor el pasado 10 de diciembre para “los órganos” de las comunidades autónomas y de las entidades locales. Lo ha recordado recientemente Martín María Razquin en una entrada de este Observatorio.

De modo que, a día de hoy, debería aplicarse en el sector público autonómico y local de Galicia la ley estatal, que en materia de medidas de transparencia activa sobre la contratacion pública, fundamentalmente contenidas en el párrafo 1.b) del artículo 8 (dedicado a la “información económica, presupuestaria y estadística”), tendría carácter básico, con amparo en el título constitucional previsto en el art. 149.1.18º CE (en tal sentido, disposición final octava). Los órganos autonómicos y locales (debiendo entender bajo este concepto todas las personificaciones instrumentales integrantes de sus respectivos sectores públicos, más los concesionarios y contratistas, amén de los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, al menos cuando contraten o convenien con administraciones públicas, ex art 8.2 Ley 19/2013) tendrían la obligación de publicar en sus “portales de transparencia”, como mínimo:

a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.

¿Constituye esta regulación una novedad sustantiva en Galicia? A mi juicio, sí y no.

Es cierto que Galicia fue pionera en introducir medidas de transparencia contractual mediante la ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y buenas prácticas de la Administración pública gallega. El artículo 10 contenía unas previsiones cuya falta de desarrollo reglamentario no han impedido su aplicación por los gestores autonómicos. Se trataba, fundamentalmente, de medidas de transparencia “inmanente”, vinculada a “limpieza” e igualdad de trato en los procesos de contratación pública: publicidad complementaria de los procesos de licitación en la web del órgano de contratación, así como una lista de aspectos a publicar respecto de los contratos públicos adjudicados: licitadores, criterios de selección y valoración, cuadro comparativo de ofertas económicas, puntuación obtenida por cada una de ellas (detallando la otorgada para cada uno de los criterios de valoración), resumen de la motivación de la valoración obtenida, adjudicatario; en su caso, modificaciones del contrato adjudicado que supusiesen un incremento igual o superior al 20% del precio inicial del contrato, siendo este superior a 1.000.000 euros; finalmente, en los supuestos en que se proceda a la cesión de contrato o a la subcontratación, se imponía la obligación de dar publicidad a estas circunstancias junto con las razones que justifican tal decisión, identificando a los cesionarios y subcontratistas y las condiciones de los acuerdos alcanzados entre el contratista y aquellos.

Frente a esta regulación autonómica en vigor desde hace ya casi diez años, la Ley 19/2013 ha introducido cuatro importantes novedades, que tienen que ver más con lo que yo denomino “transparencia trascendente”: políticas de transparencia que se fundamentan, más allá de la igualdad de armas de los potenciales licitadores ante la administración contratante, en la apertura de la actividad administrativa – en este caso, la contratación pública – a la ciudadanía en clave de regeneración democrática. Se trataría de:

a) La ampliación del ámbito subjetivo de las obligaciones de transparencia contractual, ya comentada.

b) La ampliación de su ámbito objetivo, que ahora incluye todos los contratos, no sólo los contratos públicos, lo cual incluye a los contratos privados de las Administraciones (los patrimoniales, los de seguros, los de publicaciones periódicas, los de artistas, los de las fundaciones y sociedades públicas, etc), y las figuras paracontractuales como los encargos o encomiendas de gestión a medios propios.

c) La publicidad de la contratación menor, aunque dejando abierta la regularidad con la que se haga (trimestralmente, recomienda la Ley, pero sin impedir otras soluciones) y el grado de agregación con el que se difunda.

d) En cuarto lugar, la Ley 19/2013 “democratiza” la posibilidad de obtener copia de expedientes de contratación, al legitimar tal obtención en general a toda la ciudadanía, más allá de los interesados en los procedimientos y de los parlamentarios/as, como hasta ahora era lo habilitado por el ordenamiento jurídico.
Esta obligación de publicidad pasiva (permitir el acceso a la información contractual) se configura en la ley con requisitos y límites de variada índole, pero lo cierto es que se diseña un procedimiento que está permitiendo ya la tutela efectiva del ejercicio de este derecho en ámbitos anteriormente opacos. Véanse si no las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por las que se concede acceso al plan de medios del ICO, a la lista de 10 empresas que más importes han recibido por el mecanismo de pago a proveedores de las entidades locales, o la resolución por la que se obliga a Tragsa a proporcionar información sobre sus encomiendas de gestión (que por cierto, la famosa empresa pública no ha tardado en recurrir ante el contencioso), por citar algunas pocas.

Hasta diciembre de 2015, en las reclamaciones planteadas ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno relativas a accesos de información solicitados ante la administración autonómica gallega o sus entidades locales, la respuesta ha sido invariable: inadmisión por aplicación de la disposición final novena, remitiendo el reclamante a lo previsto en ley gallega 4/2006 y recordando la tramitación en curso de una nueva ley de transparencia. Así ha ocurrido, por ejemplo, en la solicitud de acceso al expediente de bases de reposición del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión de suministro de agua del Ayuntamiento de Rianxo. Con todo, algún gestor valiente ha leído correctamente la disposición final novena y ha entendido aplicable en Galicia la ley 19/2013 antes del 10 de diciembre de 2015. Conste en acta este pequeño homenaje.

3. Así las cosas, ¿qué añade la futura Ley de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia?

La ley de Transparencia y Buen Gobierno constituye uno de los frutos del “Programa de impulso democrático de la Xunta de Galicia 2015-2016”. Para entenderla, hay que leerla (técnicamente, pero también en términos de oportunidad política) junto con la Ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración, que estaba ya en marcha cuando se inician los trabajos de elaboración de la nueva ley de transparencia.

La Ley 1/2015 contiene diversas invocaciones rituales a la transparencia como ingrediente de la buena administración, pero avanza muy poco o nada en la regulación innovadora de las obligaciones de publicidad activa o pasiva (de hecho, se basa en la dicotomía información general-particular, limitando esta última a los interesados). A cambio, introduce varias innovaciones en materia de definición y régimen jurídico de los servicios públicos autonómicos (arts. 44 y ss.), entre las que cabe destacar la regulación de los pliegos de contratación de servicios públicos (gestión indirecta). Se incluye aquí la obligación de publicitar los estándares de calidad que asume el contratista (art. 46). Y bien poco más.

Para valorar el grado de novedad o innovación introducido por el legislador gallego en la Ley de transparencia y buen gobierno publicada en el Boletín oficial del Parlamento de Galicia de 28 de diciembre, se hace necesario contrastar su redacción con la contenida en la Ley 19/2013, por ser esta ley la que establece las obligaciones básicas de publicidad activa, sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómia correspondiente o de otras disposiciones que contemplen un régimen más amplio de publicidad (art. 5.2), y las obligaciones supletorias en materia de publicidad pasiva, esto es, respecto de aquellas materias que tengan un régimen jurídico específico de acceso a la información (disposición adicional primera).

De esta lectura cabe extraer las siguientes novedades en materia de contratación pública.

4. Beneficio de inventario.

A) Publicidad activa.

  • Respecto del ámbito subjetivo de aplicación, añade la partícula “y en todo caso en materia de personal y contratación” en relación a las actividades “sujetas a derecho administrativo” de los siguientes órganos: Parlamento de Galicia, Consello Consultivo, Valedor do Pobo, Consello de Contas, Consello Económico e Social, Consello Galego de Relacións Laborais, Consello da Cultura Galega.
  • En este mismo ámbito, se utiliza un criterio funcional de control, y no de participación superior al 50% en el capital social, para incluir o excluir de las obligaciones de transparencia a las entidades instrumentales sin finalidad industrial o mercantil.
  • Los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y entidades privadas perceptoras de fondos públicos a las que se refiere el artículo 3 de la Ley 19/2013, cuando reciban fondos del sector público autonómico, darán cumplimiento de sus obligaciones de publicidad activa no en sus propios portales de transparencia, sino en el “Portal de transparencia e Goberno aberto” de la Xunta de Galicia, previsto en el artículo 29, y que se sitúa bajo la dependencia de la Vicepresidencia de la Xunta, cuyo titular, dicho sea de paso, es el actual secretario general del Partido Popular de Galicia. Importante matiz que conviene señalar, porque traslada la responsabilidad de tutelar su cumplimiento a este órgano autonómico.
  • La obligación de suministro de información por parte de sujetos privados gestores de servicios públicos o de potestades administrativas hacia las administraciones a las que estén vinculadas se amplían doblemente respecto de las previstas en la ley 19/2013: por un lado, se incluye a toda persona física o jurídica adjudicataria de un “contrato”, y por otro lado se incluye también a toda persona física o jurídica adjudicataria de una “subvención”. La obligación de suministrar información y el régimen de penalidades ya no es modulable o disponible para el órgano de contratación, sino que constituye contenido obligatorio de los pliegos del contrato en la forma que predetermina la Ley. La ley añade las principales pinceladas habilitantes de las multas coercitivas dispuestas para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, pero se remite a reglamento para el acabado de su régimen.
  • La redacción del artículo 13, al recoger las obligaciones específicas en materia contractual, resulta ser especialmente problemática: incluye a los sujetos previstos en el art. 3.1.a), b) y d) de la ley gallega (resumidamente: sector público autonómico, universidades y entidades estatutarias), pero excluye a las “corporaciones de derecho público que desarrollan su actividad exclusivamente en el ámbito territorial gallego” y a los entes instrumentales con personalidad jurídica propia creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil que no estén integrados en el sector público autonómico de conformidad con la ley gallega 16/20101, sin que esté muy claro la razón de esta exclusión y sus consecuencias jurídicas. Respecto de esos otros entes es de aplicación directa la ley 19/2013. El problema reside en que los ámbitos subjetivos de una y otra ley no coinciden entre sí, y a su vez la ley estatal utiliza conceptos de “ámbito subjetivo” no homólogos a los previstos en el art. 3 del TRLCSP, lo cual sin duda provocará la generación de ángulos muertos. Añádase a ello que las concretas informaciones específicas a publicar por parte de los sujetos obligados por este artículo 13 no son ya novedosas en su mayoría, por haber sido incluídas en la ley 4/2006.
    Sí es novedosa, en cambio, la obligación de publicar “la composición de las mesas de contratación, del comité de personas expertas y/o de los organismos técnicos especializados que deban intervenir en el proceso de adjudicación”, siempre y cuando esa composición se interprete como identificación nominativa de sus miembros. También es novedosa la obligación de publicar el informe que justifique la externalización de prestaciones incluidas en el “catálogo de autoprovisión” previsto por el art. 8 de la ley 14/2013, de racionalización del sector público autonómico. Se trata de la única obligación innovadora de transparencia en materia de racionalización de la contratación.
  • Respecto de la contratación menor (art. 13.2), las únicas y escasas novedades consisten en que su publicidad “por lo menos” se hará trimestralmente, y el lugar de la publicidad, será “el portal web de transparencia”, se supone que el de cada entidad. Cabe la posibilidad de que se agregue esta información en el “Portal de Transparencia e Goberno aberto” que se regula en el artículo 29, pero la ley no obliga a ello.
  • El artículo 14 introduce específicas obligaciones de transparencia para los contratos de concesión de servicios públicos.
  • El artículo 16 obliga a que las entidades integrantes del sector público autonómico informen sobre encomiendas de gestión y encargos a medios propios, en concreto, además de la información que se debe hacer pública según la normativa básica en materia de transparencia (“se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma”, art. 8.1.b) Ley 19/2013), indicando “anualmente”, el porcentaje de actividad realizada por el medio propio a favor de los entes de control. Cuestión ahora muy relevante, para poder determinar correctamente con cierta seguridad jurídica, y controlar, aquellos medios propios que resultan amparados por el Derecho comunitario derivado al cumplir el porcentaje del 80% previsto por el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE.

B) Publicidad pasiva (acceso a la información pública)

En este ámbito, la ley gallega opta con carácter general por remitirse a lo previsto en la Ley estatal. Las innovaciones se centran en el organismo independiente de control de las resoluciones administrativas de acceso.

En nuestro caso, al amparo de la adicional cuarta de la Ley 19/2013, se atribuye a la Valedoría do Pobo, comisionada del Parlamento gallego para la defensa de los derechos y libertades, la competencia para conocer y resolver las reclamaciones contra esas resoluciones. Estas reclamaciones se consideran potestativas y, en todo caso, previas al recurso contencioso-administrativo.

Está por ver la capacidad que tenga la Valedoría do Pobo para asumir la carga de trabajo inherente a esta encomienda, pues además de la atribución de la competencia sobre estas reclamaciones, también se le encomiendan las funciones de “Comisionado de Transparencia” (art. 32 de la Ley gallega).

Sin embargo, las funciones de control no se trasladan in totum a la Valedoría do Pobo, dado que la ley crea la “Comisión de Transparencia” como órgano mixto “independiente” al que se atribuye la resolución de las reclamaciones en materia de transparencia.

Esta comisión está integrada por la Valedora (presidente), un adjunto/a a la valedora (vicepresidente), y cuatro vocales: un representante de la Comisión Interdepartamental de Información y Evaluación de la Xunta de Galicia; un representante del Consello Consultivo de Galicia; un representante del Consello de Contas; un representante de la Federación Gallega de Municipios y Provincias. Todos, salvo la Valedora (por cierto, profesora de filosofía del derecho de la Universidad de Santiago de Compostela), removibles ad nutum, lo que sin duda favorecerá sobremanera la independencia en la resolución de las reclamaciones...

5. Y las diez de últimas

Además de estas novedades, relacionadas con la materia de la transparencia contractual, la disposición final segunda de la ley introduce un artículo 33 bis en la ley 14/2013, de racionalización del sector público autonómico, relativo a las reglas para la ponderación del precio en los contratos a adjudicar con pluralidad de criterios de valoración2.

Una trasposición autonómica directa de criterios contenidos en la Directiva 24/2014/UE (arts. 67 y 68) que se adelanta al plazo en el que comienza su eficacia directa y al legislador básico, cuyos avatares políticos hacen más que probable el incumplimiento del plazo de trasposición de las directivas de 2014. No parece que ello vulnere los títulos básicos estatales en materia de contratación (vid. por todas la reciente STC 237/2015, de 19 de noviembre, sobre la inconstitucionalidad de ciertos preceptos de la Ley aragonesa 3/2011) o de unidad de mercado, pero...cosas peores han sido impugnadas por la Administración general del Estado, aun estando en funciones.

Por último, el artículo 50 prohíbe que el gobierno autonómico en funciones pueda adquirir compromisos de gasto que no sean corrientes, ni adjudicar contratos que tengan vigencia plurianual y, en todo caso, aquellos cuya estimación económica supere los 150.000 euros...salvo que concurra urgencia o existan razones motivadas que lo justifiquen.

6. Finale. Adagio sostenuto.

Tiempo habrá para valorar con más calma todo este material normativo. Para concluir, recordaré que la vacatio legis de la ley gallega de transparencia será de 20 días a partir de su ya demorada publicación en el DOG, lo cual va a obligar a los sujetos obligados a aplicarla a espabilar mucho en un momento de especial incertidumbre. De ahí, sin duda, la tardanza en su publicación, que algún medio ha asociado a la falta de personal para aplicarla. Mientras tanto, están en pleno vigor las determinaciones básicas de la ley 19/2013 aunque (repárese) sin órgano independiente al que hacerle reclamaciones sobre su correcta aplicación.

Hay, pues, que esperar acontecimientos. Lo cual es ya incluso moda, con estas moratorias legislativas de años y estas otras moratorias de hecho; verdaderas leyes en diferido, parafraseando el hallazgo jurídico de una famosa abogada del Estado, que no son sino la otra cara de unas administraciones económicamente incapaces de asumir lo que los partidos políticos en el gobierno ordenan para llenar de buenas noticias los telediarios.

Dicho sea de paso, todavía estamos aguardando a que la Xunta nombre el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia, previsto en la disposicional final segunda de la Ley 1/2015, de 1 de abril, pero que sigue, también desde entonces, lost in translation...

A Coruña, 28 de enero de 2016. 

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1 Literalmente, dice la Ley: “Los sujetos en el artículo 3.1.a), b) y d), sin perjuicio de la información que se debe publicar según la normativa básica en materia de transparencia respecto de las licitaciones que se deban adjudicar por los procedimientos abierto, restringido, negociado con publicidad y diálogo competitivo, así como en los concursos de proyectos, publicarán la siguiente información:”

2 “En los contratos adjudicados con pluralidad de criterios de valoración, y salvo las excepciones que puedan establecerse en resolución motivada del órgano de contratación cuando la naturaleza de la prestación objeto del contrato así lo exija, la ponderación del precio o coste como criterio de adjudicación del contrato no será inferior al 40 por ciento de la puntuación máxima que pueda atribuirse a las ofertas. El factor coste comprenderá costes sufragados o a sufragar por el poder adjudicador a lo largo de toda la vida del producto, servicio u obra objeto del contrato de que se trate, que permitan determinar la relación coste-eficacia de las ofertas.Igualmente podrá consistir, cuando así lo requiera la valoración adecuada de las ofertas, en el cálculo del coste del ciclo de vida, que incluirá en una medida pertinente la totalidad o una parte de los costes siguientes a lo largo del ciclo de vida de un producto, servicio u obra:
a) Costes sufragados por el poder adjudicador o por otros usuarios, tales como costes de adquisición, de utilización, de mantenimiento y costes de final de vida.
b) Costes imputados a externalidades medioambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante todo su ciclo de vida, con la condición de que su valor monetario se pueda determinar y verificar. Esos costes podrán incluir el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático.
Todos estos costes deben poder determinarse y verificarse. El método que se utilice para valorar y cuantificar el coste del ciclo de vida se incluirá en el pliego, en el que se indicarán, además, los datos que han de facilitar los licitadores para dicha cuantificación”.

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