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ObCP - Opinión
Las fundaciones universitarias, ¿dentro o fuera?

En esta nota me planteo abordar algunos aspectos de la inacabable discusión jurídica sobre el alcance del ámbito subjetivo de la legislación de contratos.

02/03/2015

1. En esta nota me planteo abordar algunos aspectos de la inacabable discusión jurídica sobre el alcance del ámbito subjetivo de la legislación de contratos.

En concreto, los relativos a esa especie tan variopinta que constituyen las fundaciones universitarias: una forma instrumental muy extendida de gestión del core business de las misiones universitarias (investigación, docencia de títulos propios, transferencia por contrato, empleabilidad), cuya inclusión o no en el perímetro SEC genera en la actualidad serias incertidumbres a los gestores universitarios, por su repercusión en el régimen jurídico de contratación aplicable a su giro o tráfico.

¿Están dentro o fuera las fundaciones universitarias? Y, sobre todo, ¿deben estar dentro o fuera?

Para tratar de responder a estas preguntas, dos son los niveles de análisis jurídico que debemos abordar: el correspondiente al nivel presupuestario o de contabilidad nacional, y el correspondiente a la normativa de contratación pública. Planos – y esto conviene subrayarlo– no siempre coordinados entre sí, y en trance de cambio, por lo que veremos.

2. Por un lado, tenemos los criterios contables de inclusión de una entidad en el sector público.

En septiembre de 2014 ha entrado en vigor el nuevo sistema europeo de cuentas, el SEC 2010, que sustituye al SEC 95 (vid. Reglamento (UE) Nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (DOUE nº 174, de 26 de junio de 2013). A los efectos que aquí interesan, el SEC 2010 amplía las orientaciones sobre la delimitación del sector institucional de las Administraciones Públicas, de tal modo que “para determinar si una ISFL (institución sin fines de lucro) está controlada por las administraciones públicas, deben tenerse en cuenta los cinco indicadores de control siguientes:

  • a) nombramiento de responsables;
  • b) otras disposiciones del instrumento habilitante, como las obligaciones establecidas en el estatuto de la ISFL;
  • c) acuerdos contractuales;
  • d) grado de financiación;
  • e) exposición al riesgo.

Un solo indicador puede ser suficiente para determinar si existe el control, pero si una ISFL que está financiada principalmente por las administraciones públicas mantiene la capacidad para definir su política o programa en una medida significativa siguiendo las líneas mencionadas en los demás indicadores, entonces no se consideraría controlada por las administraciones públicas. En la mayoría de los casos, una serie de indicadores conjuntamente señalan el control. Una decisión basada en estos indicadores será valorativa por naturaleza”.

Con ello se trata de extender el perímetro de consolidación de cuentas públicas a todas los organismos controlados de hecho o de derecho por una administración, haciendo más claros los criterios de contabilidad del sector público a los efectos de cálculo del déficit agregado, estabilidad presupuestaria, reglas de gasto, etc.

Como puede observarse, sin embargo, a la hora de levantarle el velo a la odalisca, el SEC 2010 no utiliza un criterio patrimonialista vinculado a la titularidad de la dotación inicial (dotación fundacional mayoritariamente pública), ni tampoco la ratio del 50% entre ventas y costes de producción que define las unidades de mercado, sino que se remite al “grado de financiación” y a otros cuatro indicadores cuya apreciación dependerá del juicio casuístico de quien tenga atribuída la competencia para hacerlo. Por eso el propio SEC 2010 advierte que la decisión final es “valorativa”. Es decir, lo que en derecho público español conocemos como acto administrativo discrecional, con los corolarios formales de motivación, cognoscibilidad (notificación) e impugnabilidad. La responsabilidad de realizar este acto administrativo discrecional recae, en principio, sobre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas; pero nada excluye que esa decisión sea realizada por la intervención general de la correspondiente comunidad autónoma en el ejercicio de sus propias competencias sobre el sector público autonómico.

Pues bien, en este punto ni las competencias están claramente repartidas por el bloque de constitucionalidad, ni los procedimientos de adopción de decisiones son reglados. En el caso del sector público universitario, la complejidad se eleva al cuadrado por la presencia del bloque normativo universitario, por lo que no es de extrañar que funcione, de hecho, una suerte de caleidoscópica e insegura compartición de las competencias de control y rendición de cuentas, cuya hegemonía le corresponde a la todopoderosa IGAE (art. 125 y 133 LGP).

Es la IGAE, en efecto, quien gestiona eso que se ha dado en denominar –muy brillantemente, hay que reconocerlo–, el INVENTE (inventario de entes del sector público), en cumplimiento del Real Decreto 696/2013, de 20 de septiembre. En esa base de datos que es el susodicho INVENTE, aparecen –para sorpresa de sus gestores– muchas fundaciones universitarias cuyo cumplimiento de los criterios de inclusión en el sector público dista de ser claro. Precisamente por ello, se echa en falta una mayor transparencia, rigor y diálogo a la hora de incluir un ente en el INVENTE. No se trata de “huir” –pues poca escapatoria tienen las universidades públicas, primeras administraciones que han implantado este año ya una contabilidad analítica accesible para sus entes controladores–, sino de que quien te incluya dentro del perímetro te avise, te dé las razones de la inclusión, y te aclare sus consecuencias jurídico-administrativas. No vaya a ser que el que más “invente” en este terreno sea, precisamente, la IGAE.

3. Por otro lado, tenemos la regulación del ámbito subjetivo de la ley de contratos, con su previsión de las condiciones “patrimonialistas” del artículo 3.1.f) (“Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades”), o bien los criterios de “control” del artículo 3.1.h) (“Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia”).

Y, de nuevo, la casuística. En este caso, autonómica, por la existencia de leyes de fundaciones en las que también se define cuándo una fundación entra dentro del sector público autonómico y cuándo debe aplicar el TRLCSP. En el caso gallego, por ejemplo, el artículo 113 de la Ley 16/2010, de organización y funcionamiento de la administración general y del sector público autonómico no deja clara la pertenencia de las fundaciones universitarias al sector público autonómico. El tema es relevante, porque la propia ley estatal de transparencia (la 19/2013, de 9 de diciembre) incluye a las universidades a su ámbito de aplicación, y también a “las fundaciones del sector público previstas en la legislación de fundaciones”.

De modo que es muy posible que una entidad haya sido metida por la IGAE en el INVENTE, y no contrate como un poder adjudicador sometido al TRLCSP ni aplique la ley estatal de transparencia, al considerar sus órganos directivos que no están obligados a ello, a la vista de los criterios “patrimoniales” o de composición de patronatos presentes en cada caso. La fragmentariedad y la geometría variable es inevitable, y no parece fácil encontrar el bálsamo de Fierabrás que resuelva con claridad todos los problemas jurídico-formales posibles.

Más allá de esa corrección jurídico-formal, ni que decir tiene que predominan los gestores universitarios y los investigadores que apuestan por mantener estas fundaciones fuera, descargadas de la tan odiada “burocracia”, que siembra la vida del estresado investigador con pesares sin cuento, ya sean reales o imaginarios. La justificación de proyectos de investigación, frecuentemente sometida no a una, sino a sucesivas auditorías multinivel (de la universidad, la comunidad autónoma, el Ministerio o la Comisión Europea, y sus correspodientes empresas auditoras), como corresponde a su financiación comunitaria tiene como consecuencia la generalizada huida del gato escaldado. Por su parte, los empresarios que participan en los patronatos de estas fundaciones prefieren también la eficacia, simplicidad y rapidez del derecho privado.

Sea “bueno” o “malo”, lo cierto es que las fundaciones dan cobijo a todos los actores en su huida de los procedimientos públicos de adjudicación de ayudas o contratos administrativos y laborales para desarrollar la transferencia de conocimiento por contrato, la docencia del título propio, o la gestión de la bolsa de prácticas de empresa. El propio legislador apuesta frecuentemente por los entornos de derecho privado para canalizar las iniciativas investigadoras e innovadoras de las universidades, en especial mediante técnicas de partenariado con la empresa (de ello me ocupo con pormenor en mi trabajo “La contratación del conocimiento universitario en la encrucijada de la recesión”, en José Pernas García (dir.), Contratación pública estratégica, Madrid, Thomson Reuters Aranzadi, 2013). Ahí está la habilitación legal explícita de las fundaciones universitarias contenida en el art. 84 LOU, la personificación borrosa de las estructuras destinadas a canalizar las iniciativas investigadoras de los profesores y la transferencia (art. 83.1 en su redacción introducida por la LOU), o la obligación de adoptar la forma de entidad sin ánimo de lucro a las entidades que quieran acceder a la condición de Centros Técnológicos y Centros de Apoyo a la Innovación Tecnológica, y las suculentas subvenciones del CDTI (vid. art. 2 del Real Decreto 2093/2008, de 19 de diciembre, por el que se regulan los Centros Tecnológicos y los Centros de Apoyo a la Innovación Tecnológica de ámbito estatal y se crea el Registro de tales Centros). Frecuentemente, los fondos comunitarios que nutren las subvenciones vinculadas a la I+D+i tienen como destinatarios a entidades público-privadas no sometidas al derecho público, por lo que la obligación de concurrir a la captación de fondos competitivos estimula las fórmulas de personificación instrumental “privada” de los grupos de investigación. No es de extrañar, pues, que proliferen todo tipo de “inventos” como asociaciones consorciales, consorcios asociativos, asociaciones fundacionales, fundaciones asociativas, clústeres, encomiendas de gestión apócrifas, etc., en donde los datos jurídico-formales son convenientemente agitados en el seno de esa coctelera institucionalizada que llamamos “transferencia”.

4. La reciente aprobación y publicación del Informe de fiscalización de las universidades públicas correspondiente al ejercicio 2012 (informe nº 1079) nos testimonia la difícil radiografía de buena parte de este sector instrumental, y los problemas de encaje legal que están provocando. El Tribunal de Cuentas proyecta sobre él una visión crítica, sin duda muy necesaria, aunque, a mi modo de ver, poco consciente de su compleja naturaleza y sus múltiples funcionalidades.

El informe inventaría un total de “al menos” 574 entidades dependientes de las Universidades Públicas o con algún tipo de vinculación o participación de las mismas.

De esas 574 entidades dependientes, la mayoría adopta una forma fundacional: 258 son fundaciones participadas por una sola universidad, y 27 participadas por más de una universidad (fundaciones interuniversitarias, para entendernos). El Tribunal constata que “La interpretación de la autonomía universitaria en este ámbito, junto con una deficiente delimitación de las entidades que configuran el sector público autonómico en algunos casos, según se constata en las respectivas leyes de hacienda o presupuestarias autonómicas, provocan problemas en la interpretación de la normativa aplicable” (p. 29), señalando también la incongruencia de que las universidades no consoliden las cuentas de sus fundaciones y sociedades, mientras que sí lo hacen algunas comunidades a la hora de echar las cuentas de su estabilidad presupuestaria.

Ante esta situación, el Tribunal ha optado por presumir que en aquellos entes donde hay una o varias universidades públicas, hay control. Sin mayores disquisiciones. Literalmente: “por todo lo anterior, se ha realizado un análisis de todos los entes dependientes de las UP incluyendo todos aquellos en los que estas participen cualquiera que sea la forma que adopten y con independencia de que la participación se manifieste en su estructura orgánica y/o directiva, en su capital o fondo social, o en razón a la importancia de las ayudas o subvenciones concedidas por la Universidad” (p. 30). Sorprende constatar que, siguiendo a la propia IGAE, se clasifiquen dentro del sector público nada más y nada menos que 170 entidades en las que se reconoce que no hay control efectivo de una universidad, como se refleja en el siguiente cuadro:

Lo cual, aunque no parezca muy razonable, le sirve a la IGAE y al Tcu para introducir dentro del perímetro consolidado SEC unos activos de 529 millones de euros, correspondiente a las entidades instrumentales universitarias, con los que ayudar a enjuagar, tacita a tacita, el difícil objetivo anual de déficit agregado del Reino de España.

El Tribunal de Cuentas hace la siguiente valoración general del entramado societario instrumental de las Universidades públicas: “La actividad señalada y la alta proporción de entes integrantes del sector público universitario, en comparación con la importancia económica y personal del mismo, hace necesario replantearse si, desde una perspectiva de eficiencia y eficacia, y no la mera comodidad de la gestión universitaria, resulta admisible o meramente recomendable en este sistema de organización institucional, máxime cuando la propia estructura administrativa que soporta el órgano creado supone unos costes meramente organizativos cuya evaluación no resulta, normalmente, suficientemente valorada al momento del acto de creación, los cuales, en muchas ocasiones, pueden implicar duplicidades con los de la gestión ordinaria de la universidad”. El Tribunal reconoce la potestad autoorganizatoria de las universidades, pero la cualifica como discrecional, solicitando que se motive en cada caso los criterios de eficacia, eficiencia y economía para permitir la realización de un juicio de razonabilidad sobre tales opciones. Nada que objetar a este sano planteamiento, porque ya se hace por los Consejos Sociales, al menos en el caso gallego. Pero, por ello mismo, sería conveniente que la fiscalización de este sector tan peculiar se haga con audiencia de las propias universidades, sin prejuicios tópicos, atendiendo a su naturaleza concreta, a sus finalidades, escuchando sus circunstancias particulares y su posición estratégica. No debería volver a repetirse el fiasco de la presunta ilegalidad de las prejubilaciones voluntarias incentivadas del PDI, cuyas diligencias el Tribunal ha tenido que archivar, tras múltiples titulares de prensa en contra de las universidades.

5. Para acabar esta nota, me parece oportuno señalar la oportunidad que en todos estos temas nos brinda la futura trasposición de las directivas de contratación de cuarta generación, cuyo procedimiento legislativo parece la mejor oportunidad para discutir el alcance del ámbito subjetivo de la ley de contratos del sector público, coordinándolo con el SEC 2010, la normativa de fundaciones y la normativa universitaria.

En este sentido, mi mensaje es claro y simple: aunque no esté de moda, escuchen a las Universidades públicas. Y, ya puestos, si no es mucho pedir, háganles un poquito de caso.

Colaborador