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ObCP - Opinión
Las patologías del procedimiento negociado

La Cámara de Cuentas de Andalucía acaba de aprobar el informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2012. Hoy queremos sintetizar las principales recomendaciones de la Cámara en relación con el Procedimiento Negociado ya que entendemos que hay cuatro apartados principales que siguen año tras año presentes en los informes y deben ser objeto de reflexión.

24/03/2014

La Cámara de Cuentas de Andalucía acaba de aprobar el informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2012. Un extenso y profundo trabajo de 500 páginas (más otras 300 de anexos) que realiza un examen y comprobación de la Cuenta General de la Administración General de la Junta de Andalucía, las agencias, las entidades empresariales, las fundaciones, los consorcios y los fondos carentes de personalidad jurídica. También analiza una muestra de los contratos sometidos a los procedimientos establecidos en el TRLCSP, en relación a su preparación, adjudicación y formalización. Este apartado suele ser un buen indicador de los aspectos a mejorar en los procesos de contratación.

Hoy queremos sintetizar las principales recomendaciones de la Cámara en relación con el Procedimiento Negociado, páginas 485 y siguientes. Entendemos que hay cuatro apartados principales que siguen año tras año presentes en los informes y deben ser objeto de reflexión.

Unas necesidades permanentes

Al analizar los Pliegos de Prescripciones Técnicas, la Cámara observa que el contenido de los servicios y las prestaciones a las que obedece el objeto de estos contratos “corresponde a tareas que están referidas a puestos de trabajo pertenecientes a la Agencia, y que, tal como se expresa en los propios expedientes, son inherentes, forman parte y son necesarias para el desarrollo de las competencias de la entidad”. Esta crítica viene repitiéndose durante los últimos años años.

Los auditores observan igualmente que muchas de las necesidades que se pretender cubrir con dichos contratos no han tenido carácter coyuntural, cualidad que ha de ser inherente al contrato de servicio. Por el contrario, esas prestaciones han tenido carácter recurrente y han perdurado en el tiempo, al tratarse de funciones de gestión ordinaria de la competencia de la Agencia.

Además, al coincidir el objeto de algunos de estos expedientes, y ser sucesivos en el tiempo advierte que “la suma de los valores de los contratos en cuestión, si se incluyeran los periodos de prórrogas, superaría el límite fijado legalmente para la tramitación de los procedimientos negociados sin publicidad”, lo que no ocurre considerando individualmente cada uno de los importes individuales de los contratos. A tal efecto, la Cámara recuerda que, conforme al artículo 88.5 de la LCSP, en los contratos de servicios que tengan carácter de periodicidad o de contratos que se deban renovar en un periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado el valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los 12 meses siguientes. Y que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.

Tampoco obedece a una situación coyuntural surgida sino a funciones de gestión ordinaria de la competencia de la Agencia el contrato “Coordinación de exposiciones temporales” en el que la propia asesoría jurídica de la Entidad advierte que “... debe velarse especialmente porque los servicios contratados respondan no solo en el pliego sino en su ejecución a un verdadero contrato administrativo de servicios y no a una relación laboral encubierta o incluso a una cesión ilegal de trabajadores”.


Ante las situaciones expuestas cabe reiterar que una contratación de las características analizadas no debe asumir de forma permanente funciones y tareas ordinarias que deban corresponder a puestos de trabajo pertenecientes a la RPT de la Agencia, como la jurisprudencia ha señalado al apreciar en algún caso la existencia de fraude de ley en la ejecución de los contratos. 
En este sentido, reconocen los auditores la pista que ofrecen los informe de la Asesoría Jurídica que incorporan en todos los expedientes analizados la advertencia, “ad cautelam,” sobre determinadas consideraciones jurídicas para que sean tenidas en cuenta por los centros gestores para que la contratación de servicios sea lícita y no implique durante su ejecución una actuación ilícita. 
A mayor abundamiento se señala que el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, ha incluido en su Disposición adicional primera una serie de medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración. En concreto establece que los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 de la LCSP, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral. A tal fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.

Una verdadera concurrencia de licitadores

Conforme al artículo 178 de la LCSP, en el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, debiendo dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

El Parlamento de Andalucía instó hace tiempo al Consejo de Gobierno a solicitar ofertas en los procedimientos negociados sin publicidad al mayor número posible de empresas capacitadas para realizar la prestación, con el fin de facilitar una mayor y efectiva competitividad entre ofertantes. Sin embargo, en la práctica totalidad de los expedientes sigue cursándose invitación a las tres mínimas empresas que exige el citado artículo 178. Además, en la mitad de los contratos, dos de las tres empresas declinan la invitación recibida, por lo que el órgano de contratación cuenta en estos casos con una sola oferta (¡la adjudicataria!).

Por eso, la Cámara de Cuentas recuerda el principio de concurrencia recomienda solicitar ofertas al mayor número posible de empresas capacitadas para realizar la prestación, de forma que no se produzca simplemente un cumplimiento formal de un precepto de la Ley sino una autentica concurrencia que se traduzca en una efectiva competitividad entre oferentes. Una característica del principio de buena administración del que ya hemos hablado con ocasión de un anterior informe de la Cámara, en el Seguimiento de conclusiones y recomendaciones referidas a la contratación pública de Andalucía. Ejercicios 2008-2010.

No favorece la promoción de concurrencia el escaso plazo que se conceden a las empresas para presentar ofertas en los algunos de los contratos analizados, ni la extremada concreción con que se redactan algunos PPT analizados, en los que se describen de forma muy prolija las características técnicas de las adquisiciones objeto del contrato, actuación que limita la posible oferta de otros proveedores. Además, esta circunstancia pudiera contravenir indirectamente lo dispuesto en el artículo 117.8 de la LCSP que prohíbe la inclusión en el PPT de la mención de productos de una fabricación o procedencia determinada, especialmente la indicación de marcas, patentes, tipos o una producción determinada, con la finalidad de descartar ciertas empresas o productos.

Como ejemplo de buenas prácticas también cabe mencionar la actuación que se lleva a cabo en algunos expedientes fiscalizados en el IFAPA, en los que tratándose de expedientes adjudicados por procedimiento negociado sin publicidad, (al tener importe inferior a 60,00m€), el anuncio de la contratación se publica en la plataforma de contratación de la Junta de Andalucía y se concede un plazo para que cualquier empresa interesada pueda presentar oferta, como si de un procedimiento negociado con publicidad se tratase.

Una verdadera negociación de los términos del contrato

Como su nombre indica, en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos (artículo 169 de la LCSP) y “negociar” las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. La negociación tendrá por objeto los aspectos económicos, las especificaciones técnicas, y la adaptación de las ofertas presentadas por los licitadores a los requisitos indicados en el PCAP, para identificar la oferta económica más ventajosa de acuerdo con los criterios determinados en los pliegos, (artículo 176 de la LCSP). 
En la generalidad de los PCAP examinados por la Cámara de Cuentas andaluza se determinan los aspectos económicos y técnicos que han de ser objeto de negociación con las empresas, pero sólo en la tercera parte de ellos se acredita su adecuado cumplimiento. Menciona el informe como buena práctica la ventaja obtenida en la negociación del contrato “Servicio de apoyo en la administración de sistemas y de bases de datos que den soporte a la implantación y a la operatividad de sistemas de información geográficos en IECA (72,31m€) cuya negociación obtiene 537 horas adicionales, un 30% de mejora con respecto a las horas mínimas exigidas en pliego.

El procedimiento para la negociación de los términos del contrato no se encuentra regulado con carácter general en la LCSP, ya que depende de distintos factores: los aspectos a negociar, el número de candidatos con los que se haya determinado negociar, el contenido de las ofertas, así como si el procedimiento se ha articulado o no en fase sucesivas. 
En cualquier caso, muchos de los pliegos analizados por los auditores ya se contempla el procedimiento que hay que seguir en la fase de negociación, que debe ser respetado por los centros gestores.

La Cámara recomienda la práctica de la negociación incluso en aquellos supuestos de exclusividad, en los que el contrato solo puede encomendarse a un empresario determinado (artículo 170.d. de la LCSP) “como medida para conseguir que la empresa, conocedora de su posición ventajosa en el mercado como única oferente, se ajuste a las condiciones exigidas por la administración contratante, y a su vez, se obtengan ventajas en las condiciones de la prestación así como en el importe económico, evitando en la negociación posiciones monopolísticas”.

La motivación de la adjudicación

La necesidad de motivar la adjudicación de los contratos también en los procedimientos negociados viene reiterándose de forma recurrente por la Cámara de Cuentas andaluza, insistiendo en que se ha de huir de expresiones tales como “la oferta cumple todos los puntos exigidos en el PPT”, o “la empresa se compromete a ejecutar el contrato con estricta sujeción a los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos”, aconsejándose acreditar precisamente esos extremos en el contrato incluso en los supuestos en que se presenta una única oferta en el expediente.

Por el contrario, una correcta actuación es la observada en algunos contratos en los que se elabora un informe técnico de valoración de las ofertas, en el que se acredita la aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en los pliegos, (al igual que si se tratase de un procedimiento abierto), de forma que la adjudicación recaída en estos expedientes quedan debidamente motivada.

Colaborador