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ObCP - Opinión
Los servicios de arquitectura e ingeniería como prestaciones de carácter intelectual. Comentario al Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, de la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares

 

 

20/07/2020

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) reconoce expresamente a los servicios de arquitectura e ingeniería como prestaciones de carácter intelectual en su Disposición Adicional 41ª: “Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley”. Este reconocimiento expreso se traduce, entre otras medidas, en la exigencia prevista en el art. 145.4 LCSP que establece para este tipo de servicios que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.

Todo ello responde, según se indica en la Exposición de Motivos de la LCSP, a la intención de “ (…) conseguir una mejor relación calidad-precio. Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato”. De este modo, se persigue primar la calidad en la prestación de aquellos servicios a los que la LCSP considera expresamente de carácter intelectual como la arquitectura o la ingeniería.

A pesar de lo expuesto, el Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares pretende restringir la consideración de “prestación de carácter intelectual” a los servicios de arquitectura e ingeniería de los que se pueda predicar que gozan de cierta creatividad u originalidad. Así, en el citado informe 1/2019, se llega a afirmar que las prestaciones que se deriven de aquellos servicios deben implicar un cierto grado de innovación o de creatividad, generando un producto susceptible de ser amparado por el derecho de propiedad intelectual según se contempla en las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) 544/2018, 1111/2018 y 141/2018.

En la consideración jurídica 6.2 de dicho Informe se ofrece un resumen de esas resoluciones, llegando a afirmar lo siguiente: No todos los proyectos arquitectónicos ni todas las edificaciones son obras originales, creativas e innovadoras, del mismo modo que no todas las prestaciones que se contraten a profesionales liberales, ya sean arquitectos, ingenieros o abogados, deberán considerarse intelectuales.(...). Por todo ello, en opinión de esta Junta Consultiva, la DA 41a de la LCSP ni es clara ni puede dar lugar a considerar intelectual cualquier servicio relacionado con los sectores que incluye. En apoyo de estas conclusiones se citan varias resoluciones del TACRC:

  • a.-Resolución 964/2017, de 19 de octubre.
  • b.- Resolución 544/2018, de 1 de junio, confirmada por la Sentencia de 25 de junio de 2019 de la Audiencia Nacional.
  • c.-Resolución 1111/2018, de 30 de noviembre.
  • d.- Resolución 1141/2018, de 7 de diciembre.

Lo cierto es que si analizamos detalladamente estas resoluciones, ninguna de ellas tiene como objeto de estudio la DA 41ª LCSP:

a.- La Resolución 964/2017, de 19 de octubre

El objeto de esta resolución es un recurso contra los pliegos de “Asistencia técnica de Project management del proyecto de desarrollo de actuaciones del Aeropuerto de Palma de Mallorca". El debate se centra en determinar si la subasta electrónica puede ser aplicada al objeto del contrato a la vista de que, según alega el recurrente, no podrán ser objeto de la misma determinados servicios cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual.

La normativa de aplicación para la resolución del recurso es la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y servicios postales (Ley 31/2017) y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, los transportes y los servicios postales (ver los FJ4º y FJ 6º). En consecuencia, no se procede al estudio de la LCSP ni la Directiva 2014/24/UE.

En este caso, el TCARC hace una interpretación del contenido de las prestaciones de carácter intelectual para determinar si la subasta electrónica es aplicable a la licitación objeto de recurso. A tal efecto, trae a colación la STS de 26 de abril de 2017, que en relación con el RDLeg 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), considera que solamente aquellos planos, obras que estén dotada de cierta originalidad creativa serán susceptible de propiedad intelectual (ya que el art. 10 de tal norma exige que se trate de una “creación original”).

Conforme a esta jurisprudencia, el TCARC entiende que en tanto que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva 2014/25/UE se refiere a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de obras. Es decir, aquellas prestaciones “en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad”.

La Resolución 964/2017, de 19 de octubre concluye afirmando lo siguiente:

De lo que se deduce, en principio, que el objeto del contrato no tiene el carácter “intelectual” al que se refiere el art. 2.6 de la LCSE, a la luz de la Directiva aplicable. Sin que pueda utilizarse para resolver esta cuestión la Ley que traspone la Directiva, por no ser de aplicación “ratione temporis” y no responder en los artículos destacados por el recurrente al tenor de la propia Directiva, sino a decisión del Legislador español.

En definitiva, un adecuado entendimiento del art. 2.6 de la LCSE en relación con su contexto y finalidad, no excluye de la subasta electrónica un contrato, aun cuando pudiera considerarse de objeto intelectual, si la subasta electrónica sólo opera sobre la parte de la oferta relativa al precio, como prevé el pliego en nuestro caso.

En resumen, la Resolución 964/2017, de 19 de octubre, entiende que el contrato de project manager no es una prestación de carácter intelectual en el marco de la Ley 31/2007 y la Directiva de Servicios 2014/25/UE, pero en ningún caso entra a analizar el contenido de la DA 41ª LCSP.

b.- La Resolución 544/2018, de 1 de junio y la Sentencia de 25 de junio de 2019 de la Audiencia Nacional

Esta resolución versa sobre un recurso sobre la licitación de asistencia técnica de project management del proyecto de remodelación y ampliación del edificio dique sur del aeropuerto de Barcelona-El Prat. La legislación aplicable en este caso es la Ley 31/2007 (FJ 1º) así como la Directiva 2014/25/UE (FJ6º). A fin de determinar si la prestación objeto del contrato tiene o no carácter intelectual se invoca nuevamente la STS de 26 de abril de 2017 para concluir que en el presente caso “si bien no pueden negarse los aspectos intelectuales de la prestación, no predomina su carácter innovativo u original”. Pero lo más importante es que el propio Tribunal aplica esta doctrina en tanto que no existe una norma análoga a la DA 41ª LCSP:

La consecuencia del efecto directo es la aplicación del precepto de la Directiva, desplazando cualquier norma nacional de sentido contrario. Se comparten, además, los argumentos del órgano de contratación de que: -Tanto la LCSE como la Directiva 2014/25/UE dejan más libertad al órgano de contratación para fijar sus criterios de selección que la LCSP, y -Que ninguna de las mencionadas LCSE y Directiva 2014/25/UE contienen un precepto análogo a la disposición cuadragésimo primera de la LCSP.

Esta Resolución 544/2018, de 1 de junio, fue confirmada posteriormente por la Sentencia de 25 de junio de 2019 de la Audiencia Nacional, de la que podemos destacar su FJ 4º en el que citando la resolución impugnada, se afirma:

“Tanto la LCSE como la Directiva 2014/25/UE dejan más libertad al órgano de contratación para fijar sus criterios de selección que la LCSP y - Que ninguna de las mencionadas LCSE y Directiva 2014/25/UE contienen un precepto análogo a la disposición cuadragésimo primera de la LCSP".

Lo que se deduce tanto de la Resolución como de la Sentencia de 25 de junio de 2019 es que la interpretación que hacen de la normativa anterior a la LCSP se hace, precisamente, por no existir en aquellas normas una regulación tan específica como la DA 41ª LCSP.

c.- Resolución 1111/2018, de 30 de noviembre de 2018

Esta Resolución tiene por objeto el estudio de un recurso de “Servicio de asistencia técnica y colaboración en materia de gestión, recaudación e inspección de tributos y demás ingresos de derecho público en el municipio de San Javier”. En este caso la legislación aplicable es la LCSP y Directiva 2014/23/UE y 2014/24/UE. No obstante, se analizan prestaciones que no están relacionadas con servicios de arquitectura o ingeniería; estamos ante servicios no incluidos expresamente en la DA 41ª LCSP.

d.- Resolución 1141/2018, de 7 de diciembre de 2018

Esta resolución resuelve un recurso sobre una licitación de servicios jurídicos. Como fundamento para desestimar el recurso se invocan, a su vez, las resoluciones 964/2017 y 544/2018 para entender que:

“No es que los servicios jurídicos no impliquen trabajo intelectual profesional, sino que a los que se refiere el precepto son los que implican creatividad amparada por propiedad intelectual en los ámbitos de la arquitectura, ingeniería, consultoría técnica y urbanismo”.

Como se ha explicado con anterioridad, las Resoluciones 964/2017 y 544/2018 se refieren a la contratación de servicios especiales (Directiva 2014/25 UE) con una normativa que no es análoga a la contenida en la DA41ª LCSP. En cualquier caso, esta Resolución se refiere a servicios no incluidos expresamente en la DA 41ª LCSP.

Así, podemos apreciar que la doctrina invocada en el Informe 1/2019, de 29 de enero, por una lado, se refiere a normativa anterior a la propia LCSP y por otro, se refiere a servicios que, precisamente, a diferencia de la arquitectura o la ingeniería, no están expresamente incluidos en el ámbito de la DA 41ª LCSP.

Doctrina favorable a la consideración de los servicios de arquitectura e ingeniería como prestación de carácter intelectual: La Resolución 70/2019, de 1 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias.

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter de prestación intelectual de los servicios de ingeniería en el marco de lo dispuesto en la DA 41ª LCSP.

En el caso estudiado en la Resolución 70/2019, de 1 de abril, la entidad licitante entendía que la “licitación del servicio de asistencia técnica para la dirección de las obras del proyecto de ampliación del Puerto de las Nieves”, no tenía que ajustarse a lo dispuesto en el art. 145.4 LCSP por el que se exige que los criterios de calidad en la adjudicación alcancen un mínimo del 51%, todo ello de conformidad a la doctrina contenida en la Resolución 544/2018, de 1 de junio.

El TACPC resuelve, con acierto, que el pliego vulneraba la LCSP por no ajustarse al antecitado art. 145.4 LCSP y rechazando la doctrina reflejada en la Resolución 544/2018, de 1 de junio, por los siguientes motivos:

“La n.º 544/2018, de 1 de junio, no es trasladable al presente supuesto porque, en puridad, no se trata de casos similares. El TACRC resuelve una reclamación presentada contra el pliego que rige un contrato sujeto a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE), por lo que su adjudicación se ha de regir por dicha norma y no por lo previsto en la LCSP, y es desde esa óptica, desde donde ha de entenderse la interpretación que el citado tribunal realiza del artículo 2.6 de la referida LCSE, a la luz del artículo 76 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, debiendo tenerse en cuenta que el ámbito normativo de los sectores especiales aún no se ha producido la trasposición de la indicada Directiva a nuestro ordenamiento jurídico nacional, siendo de aplicación directa los preceptos de la misma que supongan un mandato inequívoco, no sujeto a desarrollo por parte del estado miembro para su aplicación. Sin embargo, en el supuesto objeto del presente recurso, una vez traspuesta la citada Directiva a nuestro derecho interno por medio de la LCSP, no es posible, como ya se ha dicho, realizar disquisición alguna sobre el carácter intelectual de la prestación licitada.”

En el propio Informe 1/2019, de 29 de enero, se cita esta Resolución 70/2019, pero omitiendo el fundamento jurídico transcrito. La Junta de Contratación Balear motivó la discrepancia con esta Resolución 70/2019 afirmando que la DA 41ª LSCP no puede aplicarse literalmente, sino que debe interpretarse de conformidad con el art. 3 del Código Civil, a la luz de la jurisprudencia que ofrece un concepto de intelectualidad “que sin duda hay que tener en cuenta” y valorando la participación que tuvieron los Colegios y Asociaciones de arquitectos e ingenieros.

No podemos compartir este criterio de la Junta Balear: En primer lugar, porque como ya hemos explicado la jurisprudencia estudiada no se refiere a la LCSP sino a la anterior normativa de contratación pública. En segundo lugar, la participación de los Colegios Profesionales durante la elaboración de la LCSP no sólo es legítima, sino que obedece a que son asociaciones reconocidas por la Ley que agrupan a un colectivo que está directamente afectado por la norma.

En esta línea, para desvirtuar la aplicación literal de la DA 41ªLCSP, el Informe 1/2019, de 29 de enero, atribuye la supuesta situación de inseguridad jurídica que provoca su redacción actual a la participación de las asociaciones profesionales en el proceso de elaboración de la LCSP: “Así, cierta razón deben de tener algunos expertos en materia de contratación, cuando sostienen que la inseguridad existente actualmente en torno a las prestaciones de carácter intelectual está relacionada, en parte, con la participación de los colegios y de las asociaciones profesionales.” Tras la lectura de los dos trabajos doctrinales citados por la Junta de Contratación Balear 1, lo cierto es que no se encuentra en estos ninguna crítica en este sentido.

Lo cierto es que las conclusiones a las que llega el informe 1/2019, de 29 de enero, no favorecen la seguridad jurídica de la contratación de los servicios de arquitectura e ingeniería. Todo lo contrario. Resulta incongruente que la característica de “la gran innovación o la creatividad” se utilice por un lado, para poder extender el concepto de prestación intelectual a servicios no expresamente previstos en la DA 41ª, y por otro, para privar del carácter de intelectual a servicios que sí están previstos expresamente previstos como tales, como son los de arquitectura e ingeniería.

Además de lo anterior, la tesis defendida en el el informe 1/2019, de 29 de enero nos lleva a considerar otra serie de problemas de interpretación:

  • Si los servicios de arquitectura solamente fueran considerados prestaciones de carácter intelectual cuando se dieran las notas de cierta originalidad creativa, el objeto del contrato estaría protegido por los derechos de autor. Los pliegos deberían contemplar la cesión a la Administración de los derechos de propiedad intelectual (art. 308.1 LCSP).
  • Del mismo modo, es lógico pensar que la originalidad creativa conlleva la complejidad en la prestación del servicio, por lo que la licitación en estos casos debería arbitrarse preferentemente por los cauces del procedimiento restringido (art. 160.4 LCSP) o del procedimiento negociado sin publicidad (art. 168.a.2º LCSP).
  • En el caso de acudir a un procedimiento abierto, la Memoria Justificativa del contrato debería incorporar un estudio, un juicio previo sobre la originalidad del objeto del servicio, a los efectos de determinar si el contrato tendrá que seguir la regulación prevista para las prestaciones de carácter intelectual en lo que se refiere a la especialidad del procedimiento y de los criterios de adjudicación (art. 145.1 LCSP). Pero, si efectivamente estamos ante un servicio de cierta originalidad creativa y la LCSP permite acudir al procedimiento restringido en casos de prestaciones de especial complejidad o al negociado sin publicidad para los servicios en que proceda la protección de derechos de propiedad intelectual, ¿para qué molestarse en acudir a un procedimiento abierto? Esto conlleva un quebranto del principio de libre concurrencia en la prestación de servicios.

Conviene señalar en este punto que el legislador ha querido que los servicios de arquitectura e ingeniería sean adjudicados atendiendo especialmente a criterios vinculados con la calidad (art. 145.1 LCSP). Por ejemplo, la redacción de un proyecto o la dirección de obra de un hospital puede que no comporte originalidad creativa en su desarrollo, pero es indudable que la prestación del servicio será de mayor calidad si la adjudicación depende no sólo exclusivamente del precio del contrato.

Precisamente aquí radica el interés público de considerar siempre a los servicios de arquitectura e ingeniería como prestaciones de carácter intelectual a los efectos previstos en la LCSP. La preferencia por atender a criterios de calidad en la adjudicación de estos servicios desaparece si entendemos que sólo las obras de especial originalidad pueden ser consideradas como prestaciones de carácter intelectual en el momento de redactar un pliego de contratación.

En resumen de lo expuesto hasta ahora podemos destacar lo siguiente:

  1. Las resoluciones del TACRC, así como la jurisprudencia citada de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, no resuelven casos en los que resulte de aplicación lo dispuesto la DA 41ª LCSP, por lo que no pueden invocarse para interpretar el contenido de la misma. De otra forma, se estaría vaciando de contenido esta cláusula, al aplicarle una línea jurisprudencial que se creó precisamente en ausencia de una norma que declarase de forme expresa qué servicios tenían carácter de prestación intelectual.
  2. La consideración de prestaciones de carácter intelectual tiene como finalidad alcanzar servicios de mejor calidad frente al criterio único del precio. Esta finalidad se perderá si se impone la interpretación del informe 1/2019, de 29 de enero, por la que sólo los servicios de arquitectura e ingeniería que supongan una creación original pueden ser consideradas como prestaciones de carácter intelectual.

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1 Javier Vázquez Matilla: La inseguridad en las prestaciones intelectuales www.javiervazquezmatilla.com; Maria Asunción Sanmatín Mora: La contratación de prestaciones de carácter intelectual en la Ley 9/2017 de contratos del sector público (Observatorio de Contratación Pública 22-01-2018).

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