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ObCP - Opinión
Sistema de Garantías de la contratación pública: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2015, por la que se declara que los órganos de recursos contractuales de España son órganos jurisdiccionales

María José Gómez Serrano, de Estudio Jurídico Internacional, analiza el sistema de los recursos especiales en materia de contratos del Sector Público en España.

06/06/2016

Autora: María José Gómez Serrano - Estudio Jurídico Internacional

I. Introducción: Sistema de garantías de la contratación pública.

El sistema de los recursos especiales en materia de contratos del Sector Público, como sistema de garantía esencial de la contratación pública, ha permitido modular esa presunción de acierto administrativo en los contratos públicos y analizar –antes de la formalización del contrato- si esa decisión es conforme o no con la normativa vigente.

El régimen jurídico que regula la política sobre contratación pública cuenta con un considerable acervo normativo. Son varios los denominados «paquetes legislativos» dictados desde las instituciones comunitarias desde los años setenta. Régimen que recibió un doble impulso significativo, en el año 2004 y en el año 2011. Tras este paquete legislativo, nos encontramos en la actualidad con un nuevo conjunto de reformas aprobadas en 2014 como Directivas, que actualizan el régimen contractual del sector público y los sectores especiales e inauguran el del régimen de concesiones desde la normativa comunitaria. Se trata de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que ha derogado la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro (en adelante Directiva 2004/18/CE) y de servicios; la novedosa Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante Directiva 204/23/CE); y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores (en adelante Directiva 2014/25/UE). El derecho europeo ha tenido especial preocupación por el control de los contratos públicos. Así, estas Directivas “procesales” han sido una auténtica revolución jurídica1.

La finalidad del recurso en contratación se debe contextualizar desde la óptica del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados, tiene derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial. El sistema diseñado por las Directivas 89/665 y 2007/66 pretende que exista un recurso rápido y eficaz, que exige independencia en su diseño.

La opción española ha sido diseñar un recurso especial ante un órgano administrativo independiente y especializado, que además tiene la consideración de órgano jurisdiccional (STJUE de 6 de octubre, Consorci Sanitari), cuestión que se analiza en detalle más adelante debido a su relevancia, el cual cumple con las exigencias de las Directivas.

II. Importancia de los Principios de la Contratación Pública: Evolución del Sistema de Garantías en la Contratación Pública.

Los principios de la contratación pública encuentran dos fuentes naturales de expresión: los principios generales del Tratado Marco originario del derecho europeo, y los principios generales de la contratación pública. En primer término, los principios asentados en las libertades fundamentales del Derecho europeo desde el mismo momento fundacional: principio de libre prestación de servicios y principio y derecho de establecimiento, que constituyen también base jurídica de la mayor parte de las normas armonizadoras en esta materia. Solo, en determinadas circunstancias, puede establecerse una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales del Tratado, tasadas específicamente por la jurisprudencia comunitaria2. Junto a ellos, los Considerandos de los diversos paquetes legislativos sobre contratación han venido reconociendo repetidamente los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre competencia. También, en determinados casos, los principios generales de efectividad y eficacia; o los comunitarios de subsidiariedad y proporcionalidad. Y, desde luego, los generales comunitarios, especialmente en materia de garantías de derechos, de aplicabilidad directa, cuando proceda, invocabilidad del justiciable, efecto útil y primacía o prevalencia de la norma comunitaria adoptada frente a la acción nacional contraria o contradictoria respecto de la misma3.

En materia de contratación pública, el significado del principio de transparencia fue definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relacionándolo con el principio de igualdad de trato de los licitadores. Se ha llegado a afirmar que el principio de transparencia es el corolario del principio de igualdad4.

III. La opción española: Un recurso administrativo especial. La creación de un órgano administrativo independiente para el control: Órgano Jurisdiccional.

En España se ha optado por regular un recurso administrativo “ad hoc” cuya competencia se residencia en un Tribunal administrativo independiente especializado (a diferencia, por ejemplo, de la opción de Francia) Su regulación vigente se encuentra en los artículos 40 a 49 del TRLCSP de 20116. Este régimen ha sido objeto de desarrollo reglamentario mediante RD Decreto 814/2015 de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (entrada en vigor el 25 de octubre de 2015). Se trata de una disposición reglamentaria que constituye en su mayoría normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución (Disposición Final Primera), y en consecuencia de aplicación general a todas las administraciones públicas (en adelante AAPP) y poderes adjudicadores dependientes de ellas comprendidas en el artículo 3 TRLCSP. La principal característica de este nuevo recurso es su verdadera eficacia procedimental.

IV.- La figura de los Tribunales Administrativos en España concretamente: Sentencia de 6 de octubre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (La Gran Sala).

El nuevo recurso administrativo especial descansa sobre una nueva figura como son los “Tribunales administrativos”, a los que se les reconoce facultades de plena jurisdicción con posible restablecimiento de la situación jurídica individualizada y, en su caso, indemnización, que se manifiestan en el contenido de la resolución final.

La creación de este órgano administrativo llega después de desechar la posibilidad de atribuir la competencia para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (opción preferida por el Consejo de Estado) 5, o de crear una Sala especial dentro del Tribunal Económico- Administrativo Central. La principal característica de este nuevo Tribunal Administrativo será su independencia funcional (del órgano y de sus miembros) en el ejercicio de sus competencias, independencia que se refuerza con la inamovilidad que deriva de la designación de sus miembros (art. 41.1, 7 del TRLCSP), que sólo podrán ser removidos de sus puestos por las causas legalmente establecidas.

Interesa en este punto centrarse en la Sentencia de 6 de octubre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (La Gran Sala) en adelante (TJUE), que tenía por objeto resolver sobre una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (España), (asunto C-203/14), mediante Resolución de 25 de marzo de 2014 en virtud del artículo 267 del TFUE 2012/C 326/01, en el procedimiento entre Consorci Sanitari del Maresme y Corporació de Salut del Maresme i la Selva. El litigio surgido era relativo a una resolución por la que se denegó al Consorcio la autorización para participar en un procedimiento de licitación para la adjudicación de los servicios de resonancia magnética destinados a los centros de atención médica gestionados por la Corporación de Salud del Maresme.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 1.8 y 52 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios6.

Con la finalidad de lograr la máxima claridad, se evitará una excesiva argumentación jurídica, si bien es necesario diferenciar entre el litio principal planteado y la cuestión prejudicial que es la que es aquí objeto de análisis.

A). Objeto del litigio principal.

  • El Consorci Sanitari del Maresme (en adelante el Consorcio) es una empresa de titularidad pública de la administración autonómica que gestiona diversos centros de salud en la comarca barcelonesa del Maresme, entre ellos el Hospital de Mataró. El Gobierno autonómico decidió intervenir por el déficit que arrastra la empresa pública, de manera que la Generalitat toma el control financiero directo del ente, y se anula su régimen de autonomía de gestión mientras esté intervenido.
  • El Consorcio solicitó participar en el procedimiento de licitación convocado para la adjudicación de servicios de resonancia magnética destinados a los centros sanitarios gestionados por la Corporació de Salut del Maresme i la Selva (Consorcio Público cuya finalidad es prestar atención sanitaria a los ciudadanos del territorio Alto Maresme y la Selva Marítima). Los pliegos de condiciones exigían que los licitadores acreditaran su capacidad para contratar presentando un certificado de «clasificación».
  • El Consorcio no presentó dicho certificado exigido y en su lugar presentó una declaración de compromiso de adscripción de medios procedentes de una sociedad mercantil y una declaración que certificaba su condición de entidad pública. Al no haber subsanado en tiempo y forma los defectos detectados, la entidad adjudicadora notificó al Consorcio su exclusión.
  • El 10 de diciembre de 2013, el Consorcio interpuso ante Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, recurso especial en materia de contratación contra la decisión de la entidad adjudicadora, alegando que como administración pública, el requisito de clasificación empresarial no le era aplicable y solicitaba, su admisión en el procedimiento de licitación y la suspensión de dicho procedimiento.

El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las cuestiones prejudiciales que se plantean a continuación.

B). Cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Català de Contractes del Sector Público ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  1. Si de conformidad con la Directiva 2004/18, las AAPP deben entenderse como entidades públicas.
  2. En caso afirmativo, si de conformidad con la Directiva 2004/18, las AAPP deben entenderse como operadores económicos y si pueden participar en licitaciones públicas.
  3. En caso afirmativo, si de conformidad con la Directiva 2004/18, las AAPP pueden y deben ser admitidas a listas oficiales de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o a certificación por los organismos de certificación públicos o privados que se conoce como sistema de clasificación empresarial.
  4. Si de conformidad con la citada Directiva 2004/18, se ha producido una incorrecta trasposición de la Directiva a la normativa nacional española, Real Decreto Legislativo 3/2011, y si se da este caso, que determine si el legislador español ha limitado con los artículos 62 y 65 del citado Real Decreto Legislativo, el acceso de las AAPP a los registros de clasificación empresarial.
  5. En caso que las AAPP puedan participar en licitaciones pero no puedan ser admitidas a clasificación empresarial, cuales son los medios para acreditar su aptitud para contratar.

1. Sentencia de 6 de octubre de 2015 Sobre las cuestiones prejudiciales.

1.1- Sobre la competencia del Tribunal de Justicia: Sobre la apreciación del carácter de “órgano jurisdiccional” del Tribunal Català de Contractes del Sector Público.

El TJUE para decidir sobre el carácter de órgano jurisdiccional del Tribunal Català de Contractes del Sector Público, toma en cuenta una serie de circunstancias y llega a las siguientes consideraciones:

I. Sobre el origen legal del órgano, su permanencia, carácter contradictorio del procedimiento y la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, entiende el TJEU que los autos en su poder no contienen dato alguno que permita poner en entredicho el carácter de órgano jurisdiccional, en el sentido del artículo 267 TFUE, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic.

II. En cuanto al criterio de la independencia, el TJUE entiende que el órgano remitente cumple el criterio de independencia en base a los siguientes argumentos:

  1. Según los autos en poder del TJUE, el referido Tribunal tiene la condición de tercero con respecto a la autoridad que adoptó la decisión recurrida en el litigio principal.
  2. Dicho Tribunal ejerce sus funciones con plena autonomía, sin sometimiento a vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de origen alguno.
  3. Dicho Tribunal ejerce sus funciones con total respeto a la objetividad e imparcialidad frente a las partes en litigio y a sus respectivos intereses
  4. Con arreglo al artículo 8, apartado 4, del Decreto 221/2013 de la Generalidad de Cataluña, los miembros de ese órgano son inamovibles, y sólo pueden ser cesados por alguna de las causas expresamente enumeradas en dicha disposición.

III. Sobre al carácter obligatorio de la jurisdicción del órgano remitente, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 267 TFUE, se reconoce como de acuerdo con el artículo 40, apartado 6, del Real Decreto Legislativo 3/2011, la competencia del órgano remitente, Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, tiene carácter potestativo, de forma que quien interpone un recurso en materia de contratación puede optar entre el recurso especial ante el órgano remitente y el recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, el TJUE argumenta a favor de su condición de jurisdicción obligatoria y no potestativa lo siguiente:

  1. Que las resoluciones del órgano remitente, cuya competencia no depende de un acuerdo entre las partes, son vinculantes para estas últimas.
  2. Que tal y como el Gobierno español precisó en la vista, en la práctica, los licitadores en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos no recurren por lo general a la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo, sin haber presentado previamente ante el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic un recurso especial como el que se examina en el litigio principal
  3. Que por regla general los tribunales contencioso administrativos intervienen como segunda instancia, de forma que la tarea de velar por el respeto del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos en la Comunidad Autónoma de Cataluña incumbe en primer término al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic.
  4. Por lo tanto, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic cumple el criterio del carácter obligatorio de su jurisdicción.

La Sentencia en este punto, además se refiere a que el TJUE ha confirmado ya el carácter de «órgano jurisdiccional» de varios otros órganos nacionales similares en lo esencial al órgano remitente en el presente asunto véanse, en particular, las sentencias Dorsch Consult, C 54/96, EU:C:1997:413, apartados 22 a 38; Köllensperger y Atzwanger, C 103/97, EU:C:1999:52, apartados 16 a 25, y Bundesdruckerei, C 549/13, EU:C:2014:2235, apartado 22 y jurisprudencia citada), concluye por lo que de acuerdo con todo esto, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic tiene el carácter de «órgano jurisdiccional» en el sentido del artículo 267 TFUE.

1.2-. Sobre si el TJUE es competente para responder a las referidas cuestiones prejudiciales planteadas.

Dado que el sistema de clasificación de empresas no es exigible a las empresas de la Unión Europea, plantea el Gobierno español que se trata de una cuestión interna, sobre la que no debe conocer el TJUE. Recordar que en principio el TJUE no es competente para responder a cuestiones prejudiciales cuanto resulte evidente que la disposición del Derecho de la Unión Europea invocada y sometida a su interpretación no puede aplicarse.

El Tribunal rechaza tal argumento y dice que ese argumento esgrimido por el Gobierno de España nada tiene que ver con el hecho de que las Directivas 89/665 y 2004/18 si son aplicables al casos de autos, ya que no exigen para su aplicación ningún requisito relacionado ni con la nacionalidad de las empresas ni con el lugar de establecimiento de los licitadores.

1.3-. Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda: si de conformidad con la Directiva 2004/18, las AAPP (en adelante AAPP) deben entenderse como entidades públicas y en caso afirmativo, si las AAPP deben entenderse como operadores económicos y, por tanto, pueden participar en licitaciones públicas.

A esta pregunta la Sentencia responde de manera clara y afirma que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «operador económico» utilizado incluye a las AAPP, incluyéndose también en este concepto amplio a las Entidades de Derecho Público (y por ende tanto a los Organismos Autónomos como a las Entidades Públicas Empresariales) que pueden por tanto participar en licitaciones públicas en la medida en que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso.

1.4.- Sobre la cuestión prejudicial tercera: si de conformidad con el artículo 52 de la Directiva 2004/18, las AAPP pueden y deben ser admitidas en listas oficiales de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o a certificación por parte de organismos de certificación públicos o privados y que dentro del Derecho español se conoce como sistema de clasificación empresarial.

La Sentencia concluye, llevando a cabo una interpretación teleológica de dicho artículo y en general de la Directiva 2004/18, que, ha de entenderse que dicha Directiva nunca admitiría una normativa nacional que impida a las AAPP nacionales autorizadas para realizar obras o servicios incluidos en el anuncio de una licitación de un contrato público, inscribirse en la listas y obtener el correspondiente certificado, para luego reservar el derecho a participar en dicha licitación a los operadores económicos que están inscritos en la lista o que tenga la certificación.

1.5.- Sobre la cuestión prejudicial quinta: en caso que las AAPP puedan participar en licitaciones pero no puedan inscribirse en las listas oficiales de operadores económicos autorizados o recibir una certificación empresarial, de conformidad con la Directiva 2004/18, de qué medios puede servirse para acreditar su aptitud para contratar.

Sobre esta cuestión no se pronuncia el TJUE y la inadmite por entender que no cumple el artículo 94, letra C) del Reglamento del Procedimiento del TJUE.

2. Fallo de la Sentencia

En virtud de todo lo expuesto, el TJUE (Gran Sala) declara:

  1. El artículo 1.8, de la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «operador económico» incluye a las AAPP, que pueden por tanto participar en licitaciones públicas en la medida en que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso.
  2. El artículo 52 de la Directiva 2004/18/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en que (i) por una parte, las AAPP nacionales autorizadas a ofrecer las obras, los productos o los servicios mencionados en el anuncio de licitación del contrato público de que se trate no pueden inscribirse en esas listas o recibir esa certificación, mientras que, (ii) por otra parte, el derecho de participar en la referida licitación queda reservado únicamente a los operadores económicos inscritos en esas listas o que dispongan de esa certificación.

El fallo de la Sentencia resuelve la cuestión principal planteada, y el TJUE determinó que las empresa de titularidad pública y las AAPP pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado y previamente para poder resolver a esta cuestión principal, declara que el Tribunal Catalán de Contratos tiene carácter de órgano jurisdiccional según el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) y por eso puede plantear esta cuestión ante el TJUE.

Señalar que algunos de los argumentos utilizados por el TJUE para considerarlos órgano jurisdiccional resultan un tanto “llamativos” como lo alegado para acreditar el carácter obligatorio de la jurisdicción del órgano remitente del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Publico, ya que es sabido que acudir a él tiene carácter potestativo, de forma que quien interpone un recurso en materia de contratación puede optar entre el recurso especial ante el órgano remitente y el recurso contencioso-administrativo. Lo cual ya de por sí niega su carácter de “obligatorio”.

Sin embargo resulta importante resaltar, como el TJUE ha aceptado que los tribunales administrativos y órganos en materia de contratación pública, y en este caso concreto el Tribunal Catalán de Contratos del sector Público, tienen la calificación de órganos jurisdiccionales de acuerdo con la normativa comunitaria. Es decir, tienen origen legal, tienen carácter de permanentes, aplican un procedimiento contradictorio aplicando las normas jurídicas y son independientes (asunto C- 54/96 Dorsch Consult). Y además, vienen a resaltar la naturaleza de “cuasi jurisdiccionales” que tienen estos órganos, y que las instituciones europeas, y el resto de organizaciones internacionales, reconocen a sus tribunales administrativos.

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1 J.M. Gimeno Feliu, El control de la contratación pública, Civitas, Madrid, 1995; ÍDEM, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de Contratos pública y propuesta de reforma. Thomson-Civitas, Madrid, 2006. Interesa el trabajo de Noguera de la Muela, “La Directiva recursos y sus consecuencias prácticas”, obra colectiva (dir. J. M. Gimeno) del Grupo Investigación del CGPJ de 2015, Contratación administrativa, con especial incidencia del derecho europeo

2 STJ de 27.10.2005, Asunto C-234/03, Contse S.A., Vivisol S.R.L., Oxigen Salud, S.A. & Instituto Nacional de Gestión Sanitaria Inglesa (Ingesa), anteriormente Instituto Nacional de la Salud (Insalud).

3 Véase sobre Contratación Pública y UE, capítulo 8 del “Tratado de Derecho y Políticas UE”, sobre "Régimen Jurídico de la Contratación Pública en la Unión Europea" de Vicente López-Ibor Mayor, Presidente de Estudio Jurídico Internacional, Miembro del Grupo de Expertos en Contratación Pública de la Comisión Europea

4 Es leading case la doctrina fijada por la STJUE de 16 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España, T-402/06), aplicable con carácter general a cualquier procedimiento de licitación pública que recuerda que: «El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66 supra, apartado 111) (…)”

5 Se descarta la opción del modelo francés (reclamada en nuestra doctrina por García de Enterría, “Artículo 60 bis. Medidas provisionales”, en el libro col. Comentarios a la Ley de Contratos de las AAPP, Civitas, 2ª ed, Madrid, 2004,, p. 325, en nota; BAÑO LEÓN, “El contencioso precontractual...”

6 La normativa analizada y tenida en cuenta es la siguiente: Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 2012/C 326/01, Diario Oficial n° C 326 de 26/10/2012 .Directiva 89/665/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos..Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre pro el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Real Decreto 221/2013 de la Generalidad de Cataluña, de 3 de septiembre por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y funcionamiento.