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ObCP - Opinión
Sobre la necesidad del arbitraje en la contratación pública

La Ley de Contratos del Sector Público, en su redacción originaria, art. 39, establecía la posibilidad de someter a arbitraje las cuestiones que se susciten sobre los “efectos, cumplimiento y extinción” de los contratos que se celebren por los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública y por los entes del sector público.

29/11/2011

Dicho artículo fue reordenado por la reforma producida por la Ley 34/2010 y colocado como último artículo de la Ley de Contratos del Sector Público.

Para mayor claridad expositiva pasaremos a transcribir su contenido (idéntico al del antiguo art. 39):

Artículo 320. Arbitraje.

“Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.”

Este artículo establece una gran flexibilidad muy distinta del régimen general de la Administración y sus organismos autónomos que requiere, para someter a arbitraje los derechos de la respectiva Hacienda Pública, Decreto del respectivo Consejo de Gobierno previo dictamen de su alto órgano consultivo (baste de ejemplo el art. 7 de la Ley General Presupuestaria, y el art. 23.3 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón en relación con el art. 15.4 de la Ley del Consejo Consultivo de Aragón)

El artículo 320 se configura por la propia Ley como artículo de aplicación general y ello en base a la competencia exclusiva del Estado sobre legislación procesal (149.1.6º CE).

Así pues el Estado ha decidido que los poderes adjudicadores no Administración Pública y el resto de entes del sector público puedan dirimir en base al arbitraje, y sin las limitaciones establecidas para la Administración, las diferencias que surjan con sus contratistas en cuestiones de ejecución y extinción de los contratos.

Desde mi punto de vista es un avance notable, y que la Ley de Contratos del Sector Público se remita a la normativa general sobre arbitraje es otro gran acierto. La cuestión, ahora, es designar bien el sistema de arbitraje, tanto el árbitro o la corte arbitral, como el procedimiento.

Dada la remisión del art. 320 a la Ley de arbitraje, entiendo que para los arbitrajes de poderes adjudicadores y de entidades del sector público no hace falta regulación complementaria, simplemente, y si se quiere asegurar la vía como obligatoria, una previsión en los pliegos con arreglo a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de arbitraje.

Desde mi punto de vista la generalización del arbitraje, al menos en este sector, sería deseable, y lo sería por cuanto, si bien la Jurisdicción civil en nuestro país va mucho más rápida que la Jurisdicción contencioso-administrativa, considero que la resolución de las disputas ante una corte arbitral especializada o ante un árbitro ad hoc y con un procedimiento mucho más flexible que el proceso civil, añadiría rapidez y seguridad jurídica a la resolución de los conflictos.

Debería pensarse si los tribunales administrativos creados para la resolución de recursos en materia contractual no serían unos órganos idóneos para este tipo de arbitrajes y, con arreglo al art. 14 de la Ley de arbitraje, retocando sus normas de actuación para que puedan asumir arbitrajes, aprovechar un recurso ya existente y muy especializado en contratación.

Desde mi punto de vista habría que retocar también un poco su composición y dotarlos de una “vis” más “privada” dado que estamos hablando de contratos que se ejecutan con arreglo a Derecho privado y en los que el contratante y el contratista están en pie de igualdad. Si se reorienta o complementa un poco su composición como hemos dicho, y siendo que, además, estos órganos ya tienen muy en cuenta en su actuación el interés general a que sirve todo el sector público, podrían ser una idóneas cortes arbitrales que conjugarían muy bien todos los intereses en conflicto.

Evidentemente también habría que entrar en el procedimiento arbitral dado que la Ley es muy flexible y queda en gran medida a voluntad de las partes y a los reglamentos de las Cortes arbitrales, con lo cual habría que configurar un proceso que no cayera en excesos reglamentaristas.

Por otro lado no hemos de olvidar que la Ley sujeta a cierto rigor los arbitrajes de la Administración, pero no los prohíbe, habría que ver si no es también interesante su desarrollo. Entiendo que hoy en día las Administraciones, con los límites ya señalados, podrían sujetarse a arbitraje pero esta es una posibilidad normalmente no contemplada salvo casos absolutamente excepcionales.

El campo que nos ocupa es el de los poderes adjudicadores no Administración y el del resto del sector público, un campo por explorar y muy interesante a la hora de dotar de seguridad jurídica a los conflictos en ejecución de los contratos, y, sobre todo, pues destacan entre todos ellos, a las reclamaciones por mayores costes en las obras.

En las reclamaciones por mayores costes se evidencia siempre la necesidad de un procedimiento flexible que permita un correcto desenvolvimiento de la prueba y un desmenuzamiento de los hechos que ponga en situación al resolutor, eso en primer término. Los juzgados, dada la carga de trabajo que pesa sobre los mismos, tienen complicado dedicar el tiempo preciso a esta fase tan necesaria.

Además, una vez tramitado el procedimiento, se precisa un órgano resolutor especializado pues la decisión suele implicar ingentes cantidades de dinero y en ella se puede ver seriamente comprometida la viabilidad económica del contratante o del contratista, y ha de ser, por tanto, sumamente técnica y adecuada a la realidad.

Por todo lo anterior estimo muy precisa y necesaria la puesta en marcha del art. 320 LCSP y, a título personal, apostaría por los tribunales administrativos de contratos para configurarlos como corte arbitral.
 

Colaborador