El Tribunal Constitucional ha pronunciado la sentencia número 65/2024 de 11 de abril de 2024 que resuelve recurso de inconstitucionalidad presentado por el presidente del gobierno de España contra el artículo único, apartados 2 y 65, de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos.

Se invoca vulneración de las competencias del Estado en materia de contratación pública (art. 149.1.18 CE), a pesar de reconocer las especiales competencias que ostenta la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratación, en virtud de los arts. 2, 39.1 a) y 49.1 d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra (LORAFNA).

Son dos las regulaciones navarras objeto de análisis.

Las referidas a la adquisición pública de medicamentos no son abordadas por el TC puesto que la propia Comunidad Autónoma ha modificado con posterioridad la normativa objeto de recurso de forma que con la nueva redacción no se presenta conflicto competencial considerándose extinguido el procedimiento en esta materia por falta de objeto.

El nuevo art. 7.1 l) de la Ley Foral 2/2018 excluye los contratos de servicios jurídicos del ámbito de los contratos del sector públicos y respecto esta regulación y la Abogacía del Estado alega ante el TC que es contrario a la distribución de competencias y, por consiguiente, inconstitucional, porque los negocios que el precepto excluye del ámbito de aplicación de la Ley Foral de contratos públicos se mencionan en el art. 19.2 e) LCSP como contratos del sector público (dentro de la sección relativa a los contratos sujetos a una regulación armonizada), y, al no encontrarse excluidos en los arts. 4 a 11 LCSP, cuyo carácter materialmente básico ha sido declarado por la STC 68/2021, se encuentran sujetos a la normativa básica de contratación pública.

El TC entra en materia abordando la significación jurídica del concepto de “bases” afirmando que son materialmente el marco normativo común y formalmente su expresión mediante ley al margen de la posibilidad de alguna expresión reglamentaria,

Afirma el TC con remisiones a sentencias anteriores que,

“Por consiguiente, “todos aquellos preceptos de la Ley de contratos del sector público que directamente se encaminen a dotar de una efectividad práctica a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos; igualdad de trato y no discriminación entre licitadores; integridad y eficiente utilización de los fondos públicos —STC 84/2015, FJ 5 a), plasmados en el art. 1.1 LCSP—, deben ser razonablemente considerados como normas básicas. Por el contrario, no tendrán tal consideración ‘aquellas otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos, pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las comunidades autónomas con competencia para ello’ (STC 141/1993, FJ 5). Por esta vía quedan excluidas de la esfera de lo básico aquellas prescripciones de orden procedimental y formal, que tienen una naturaleza complementaria y auxiliar que solo de forma muy incidental guardan conexión con los principios del régimen básico de contratación” [STC 68/2021, FJ 5 E) a)].”

Pero, no podemos desconsiderar que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra (LORAFNA) establece en materia de contratación una competencia exclusiva que deriva de su régimen foral. Así, el artículo 49.uno.d) fija como competencia exclusiva: “Contratos y concesiones administrativas, respetando los principios esenciales de la legislación básica del Estado en la materia.”

La propia LCSP, en la Disposición Final Segunda, “Comunidad Foral de Navarra”, establece que “En virtud de su régimen foral, la aplicación a la Comunidad Foral de Navarra de lo dispuesto en esta Ley se llevará a cabo sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.”

El TC considera entonces que, “… no todas las determinaciones de la legislación básica sobre contratación pública extenderán su efecto limitativo en relación con el ejercicio de su competencia por la Comunidad Foral de Navarra, sino solo aquellas en las que se plasmen los principios esenciales de la legislación básica estatal en la materia, que es el único límite que el art. 49.1 d) LORAFNA impone a la competencia exclusiva de la comunidad foral, aparte del que, con carácter general, resulta de los arts. 2.2 y 3.1 LORAFNA respecto a la no afección de las competencias estatales inherentes a la unidad constitucional”.

Ante la invocación de que la normativa navarra traspone correctamente la propia directiva 2014/24 que también excluye de su ámbito de aplicación los servicios jurídicos de referencia el TC afirma que, “son las reglas internas de delimitación competencial las que en todo caso han de fundamentar la respuesta a los conflictos planteados entre el Estado y las comunidades autónomas”, pues el “Derecho comunitario no es en sí mismo canon o parámetro directo de constitucionalidad en los procesos constitucionales”.

Definitivamente, el curso argumental centra la cuestión: “la controversia competencial suscitada ante este tribunal queda deferida al momento en el que se examine si los preceptos de la Ley de contratos del sector público que se contraponen a los que aquí se impugnan, tienen o no el carácter de normas básicas, y si, además, constituyen principios esenciales de esa regulación básica”.

Recordemos que en la normativa navarr, se excluyen (i) la representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del art. 1 de la Directiva 77/249/CEE, del Consejo, en un arbitraje o una conciliación celebrada en Estados miembros o terceros países, o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o bien en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de esos Estados o países o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales; (ii) el asesoramiento jurídico prestado por abogado (también en el sentido de la Directiva 77/249/CEE) como preparación de los anteriores procedimientos, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sea objeto de dichos procedimientos; (iii) los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario.

El enjuiciamiento se resuelve así:

“Para responder a ambas cuestiones podemos acudir al fundamento jurídico 6 A) de la STC 68/2021, que, al resolver una tacha que criticaba la realización, a través del art. 11 LCSP, de una trasposición defectuosa de las directivas europeas, al no excluir y regular los contratos que tengan por objeto servicios jurídicos [art. 19.2 e) LCSP], concluyó: “El Tribunal considera que los arts. 9.2 y 11 tienen un carácter materialmente básico en cuanto su objeto es delimitar el ámbito de aplicación de la Ley de contratos del sector público [STC 84/2015, FJ 5 a)]; en este caso, negativamente, determinando las reglas o condiciones mínimas y comunes para que la exclusión opere”. Siendo esas reglas de exclusión básicas, resta por determinar si, además, se trata de un principio esencial de la normativa básica que deba ser respetado por la Comunidad Foral de Navarra. Y la respuesta no puede sino ser afirmativa, porque, como la misma sentencia añadió a renglón seguido, “[l]a concreción del elemento objetivo de la ley es esencial para garantizar la igualdad y el tratamiento común ante las administraciones”. Ya hemos señalado anteriormente que deben considerarse esenciales las reglas en las que se plasmen una serie de principios cardinales de la contratación pública, entre los que mencionábamos, por remisión a la STC 141/1993, FJ 5, las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las administraciones públicas, principios que resultarían ilusorios si, frente a un mismo negocio jurídico, los operadores económicos se encontraran ante respuestas normativas diversas en función del poder adjudicador de que se trate.

En definitiva, concurren los dos presupuestos que son necesarios para que la Comunidad Foral de Navarra quede sujeta a las previsiones de la legislación contractual del Estado, ex art. 49.1 d) LORAFNA, pues la determinación de los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de contratos del sector público no solo tiene carácter básico, sino que, además, ha de ser considerada un principio esencial de la legislación básica estatal. No ajustándose a esas reglas el art. 7.1 l) de la Ley Foral de contratos públicos, introducido por el artículo único, apartado 2 de la Ley Foral 17/2021, que excluye del ámbito de aplicación ciertos servicios jurídicos no excluidos de la Ley de contratos del sector público, debemos estimar la impugnación y declararlo inconstitucional y nulo.”

La STC no ha sido publicada aún en el BOE pero está reproducida en el portal de internet del TC aquí.