Es recurrente la depuración en los Tribunales administrativos de recursos especiales de la incorrecta aplicación de la previsión del artículo 99, apartado 3 de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP): “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.” Como es sabido la LCSP continúa diciendo: “No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras”.

La casuística que llega a los tribunales es quizás más ilustrativa que la “frialdad” del texto legal, en cuanto a la gravedad de ciertas decisiones administrativas de agrupación forzada de prestaciones en un único objeto contractual que perjudica al mercado provisor y, en consecuencia, el principio de concurrencia.

Traemos al monitor la resolución del TACRC nº 546/2024 de 26 de abril de 2024 en relación a una licitación de una Mutua Colaboradora con la Seguridad Social que licita un contrato de suministros dividido en 13 lotes cada uno de ellos con un solo artículo excepto un lote en el que se incluyen dos artículos que una empresa, que no llega a presentar oferta porque no puede suministrar los dos artículos tal como exigen los pliegos, considera que esa exigencia infringe el principio de división del objeto contractual en lotes. Manifiesta la empresa que solo hay una empresa en el mercado provisor que pueda facilitar simultáneamente los dos artículos.

El TACRC después de una referencia rigurosa a la directiva 2014/24 en cuanto al origen de la necesidad de dividir el objeto contractual en lotes y, en su defecto, proceder a una motivación exhaustiva del motivo para no hacerlo según las propias previsiones de dicha directiva, acaba estimando esta alegación de la empresa por una razón tan elemental como la falta de motivación o justificación de incluir en un mismo lote dos artículos que en el mercado tienen una característica y provisión independiente.

“En el presente caso, la recurrente alega que el órgano de contratación ha incluido en el lote 5 un regenerador de cartílago dentro de un lote de sustitutos óseos específicos con los que no guarda relación alguna, lo que parece corroborado por el hecho de que al menos en la licitación de 2021 se incluyeron en lotes separados, limitándose ahora el informe del órgano de contratación a afirmar sin más explicación que los productos que integran cada uno de los lotes “guardan una perfecta armonía interna, no siendo elemento perturbador alguno que en otras licitaciones el producto cuestionado se haya licitado de forma independiente”. Añade la recurrente que tan sólo una empresa dispone de ambos productos, con lo cual resulta evidente la restricción de la concurrencia en perjuicio de empresas como la recurrente que disponen de uno de ellos, por lo que de haberse licitado por separado, se hubiera generado la debida concurrencia. En consecuencia, se aprecia una ausencia de motivación sobre la decisión de incluir dos elementos distintos y heterogéneos en un mismo lote, que impide analizar si responde a una justificación válida en los términos del artículo 99.3 de la LCSP.”

La consecuencia es evidente,

“La falta de motivación en la configuración del lote 5 sobre la no división en lotes independientes el suministro de los dos elementos que constituyen su objeto, produce la vulneración del artículo 99.3 de la LCSP. Por tanto, es necesario que o bien se recojan los motivos válidos que justifiquen debidamente la no división en lotes diferentes del suministro de los dos elementos comprendidos actualmente en el lote 5, o bien, en su defecto, se proceda a licitar dicho objeto en lotes, anulando, por ausencia de motivación sobre la falta de división en lotes, el lote 5 de la actual licitación”.

Recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya no ha dado la razón a la “Autoritat Catalana de la Competència” (sentencia STSJ CAT 1852/2024, de 5 de marzo de 2024, - ECLI:ES:TSJCAT:2024:1852), que consideraba que una licitación en materia de transporte colectivo urbano en autobús no se había llevado a cabo la división en lotes mientras que el “Area Metropolitana de Barcelona” consideraba justificada la no división debidamente en el expediente. Considera el órgano judicial que, “Las razones contenidas en el expediente administrativo se consideran suficientes a los efectos de justificar la no división en lotes. Es cierto que podría haberse efectuado una justificación más detallada pero también lo es que, al concebirse el servicio objeto de licitación como una red de transporte que sirve a un ámbito territorial homogéneo, la no división en lotes parece susceptible de generar ventajas como consecuencia de la aplicación de economías de escala y también desde el punto de vista de una mayor facilidad de coordinación, lo que puede favorecer una respuesta más rápida en caso de incidencias. Y, como argumento de refuerzo, ha de señalarse que la apelada aduce que la licitación unificada evita que los usuarios tengan que cambiar de vehículo para acceder desde el punto de origen a algunas de las paradas de la parte final del trayecto.”

Puede accederse al texto íntegro de la STSJ de Cataluña aquí y la Resolución del TACRC aquí.