La jurisprudencia del TJUE que enjuicia el acceso de operadores económicos de terceros Estados a las licitaciones públicas en la Unión Europea -Sentencia de 22 de octubre de 2024, Kolin (C-652/22) y Sentencia de 13 de marzo de 2025, Qingdao (C-266/22)-, comienza a proyectar efectos en la doctrina de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Una de sus primeras manifestaciones se encuentra en la reciente Resolución 1106/2026, de 25 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

La resolución resuelve el recurso especial interpuesto contra la adjudicación del contrato sujeto a regulación armonizada relativo al «Servicio para la gestión de tramitación de las patentes y otros títulos de propiedad industrial e intelectual de la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas» (Expediente 33441/25), convocado por la Secretaría General del Consejo Superior de Investigaciones Científicas.

El TACRC estima el recurso interpuesto por una de las empresas licitadoras frente a la adjudicación del contrato.

Como cuestión previa, el Tribunal reconoce la legitimación de la recurrente tanto ad procesum como ad causam. En cuanto a la primera, considera que, aunque su exclusión del procedimiento de licitación había sido confirmada previamente por el propio TACRC, dicha resolución había sido recurrida ante la Audiencia Nacional y, conforme a la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 21 de diciembre de 2021, Randstad Italia, C-497/20), no había adquirido firmeza, por lo que subsistía su legitimación procesal.

Respecto de la legitimación ad causam, el Tribunal aprecia la existencia de un beneficio efectivo derivado de la eventual estimación del recurso, pues de anularse judicialmente su exclusión, la recurrente pasaría a ocupar la segunda posición en la clasificación de ofertas, inmediatamente detrás de la actual adjudicataria. Esta circunstancia resultaba del cuadro de valoración aportado por la recurrente y no fue cuestionada ni por el órgano de contratación, ni por la UTE adjudicataria.

En cuanto al fondo del asunto, la controversia se centra en determinar si la falta de acreditación de la reciprocidad prevista en el artículo 68 de la LCSP constituye un defecto que afecta a la capacidad para contratar de una UTE integrada por empresas procedentes de terceros Estados no vinculados a la Unión Europea por un acuerdo internacional en materia de contratación pública.

El pliego exigía expresamente que dicha reciprocidad se acreditara mediante informe emitido por la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior.

La recurrente sostenía que la UTE adjudicataria, integrada, entre otras, por una empresa china y otra india —estados que no son miembros de la Unión Europea ni partes en el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC—, no había acreditado el cumplimiento del principio de reciprocidad exigido por el artículo 68 LCSP para la participación de operadores económicos procedentes de terceros países no amparados por un acuerdo internacional con la Unión Europea.
La UTE adjudicataria no aportó los informes válidamente ya que el de China carecía de firma y el de India fue emitido por el propio gobierno indio. Aplicando la jurisprudencia del TJUE (sentencias Kolin y Qingdao), el Tribunal determina que las condiciones del pliego vinculan al órgano de contratación como ley del contrato, por lo que procede la exclusión de la UTE por falta de capacidad, pues: 

• Los Estados miembros no son competentes para determinar unilateralmente si los operadores económicos de un tercer país pueden participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en la Unión y, en su caso, en qué condiciones. 

• Cada poder adjudicador es competente para decidir, en el contexto de una concreta licitación, si se admite a licitadores no comunitarios procedentes de un tercer país no signatario de un Acuerdo Internacional con la Unión Europea y, en ese caso, en qué condiciones, pudiendo darles un trato diferenciado.

A partir de estas premisas, el Tribunal concluye que, cuando el pliego incorpora por remisión el régimen previsto en el artículo 68 LCSP, las exigencias relativas a la participación de operadores económicos de terceros Estados, pasan a formar parte de las reglas de la licitación y vinculan por igual al órgano de contratación y a todos los licitadores. En consecuencia:

(…/…)

(i)    el pliego impone a las empresas procedentes de terceros Estados la obligación de acreditar, mediante informe de la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior, que su Estado de origen permite la participación de empresas españolas en procedimientos de contratación pública en condiciones sustancialmente análogas; y

(ii)    el incumplimiento de esta exigencia, aunque no constituye una causa autónoma de exclusión expresamente tipificada, afecta a la aptitud y capacidad para contratar, determinando la imposibilidad de resultar adjudicatario.

En el caso concreto, el órgano de contratación requirió en dos ocasiones a la UTE para que subsanara la documentación relativa a las empresas china e india. Sin embargo, la documentación finalmente aportada seguía sin satisfacer las exigencias establecidas en los pliegos, por lo que el Tribunal concluye que la UTE no acreditó debidamente el requisito de reciprocidad.

Asimismo, el TACRC rechazó la decisión del órgano de contratación de mantener la admisión de la UTE invocando el principio de proporcionalidad sobre la base del reducido porcentaje de participación de las empresas china e india dentro de la unión temporal. Al respecto, la resolución recuerda que, una vez incorporado un requisito al pliego, éste se convierte en la auténtica lex contractus y vincula también al órgano de contratación, que no puede excepcionar su cumplimiento mediante una ponderación casuística de proporcionalidad. Dicho de otro modo, el principio de proporcionalidad no puede convertirse en una suerte de cláusula general de dispensa frente a requisitos que la propia Administración decidió imponer.

Por todo ello, el TACRC estima esta alegación del recurso especial y acuerda la exclusión de la UTE adjudicataria por incumplimiento de un requisito de capacidad previsto en los pliegos.

Finalmente, el Tribunal desestima la alegación relativa al supuesto trato ventajoso derivado de los criterios de valoración automática vinculados a la capacidad de ejecución en China e India, al considerar que dichos criterios no fueron impugnados en tiempo y forma y que no concurrían las circunstancias excepcionales que permitirían revisar unos pliegos ya firmes. No obstante, la cuestión de la participación de operadores económicos de terceros Estados que no tienen reconocido un derecho a un «trato no menos favorable» en el ámbito de la contratación pública sigue siendo especialmente controvertida. Su alcance y consecuencias deberán perfilarse a la luz de la futura regulación en esta materia, así como de la jurisprudencia del TJUE y de la doctrina que se vaya consolidando.

En definitiva, la Resolución 1106/2026 constituye una de las primeras aplicaciones internas de la jurisprudencia del TJUE fijada en las Sentencias Kolin y Qingdao, centrando el debate más que en determinar si pueden participar operadores económicos de terceros Estados, en las condiciones en que el poder adjudicador decide permitirles el acceso fijadas en el propio pliego.