La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en sesión de su Comisión Permanente de 2 de julio de 2024 ha aprobado entre otros informes dos referidos al plazo para la retirada de las proposiciones de los licitadores.
El informe que tiene la identificación 1/2023 pese a que se aprueba el 2 de julio de 2024 (tampoco sabemos la fecha en que el Ayuntamiento de Plasencia ha formulado la consulta) es el que aborda esencialmente la cuestión. También el informe 5/2023.

Es fundamental enmarcar la normativa que regula la cuestión.

El art. 158 LCSP regula la adjudicación en el procedimiento abierto y en su apartado 4 establece el derecho de los licitadores a retirar sus ofertas (y a la devolución de la garantía provisional) por causa de haberse sobrepasado el plazo máximo para adjudicar el contrato. Este derecho es incondicionado se puede ejercer a partir del momento en que se sobrepasa el plazo establecido para la adjudicación.

En los tres primeros apartados del artículo 158 se fijan cuales son esos plazos máximos. Concretamente, si son varios los criterios de adjudicación, el plazo es de dos meses contados a partir de la fecha de la apertura de las proposiciones y si éstas se contienen en más de un sobre o archivo electrónico se entiende que el plazo computa desde el primer acto de apertura.

La razón para que la LCSP reconozca a los licitadores un derecho a retirar la oferta por sobrepasarse un plazo en adjudicar el contrato parece es el reconocimiento que si no se hiciera así se podría provocar en algunas licitaciones un perjuicio atendiendo que la empresa habrá formulado su oferta en una fecha determinada a partir de un cálculo de costes conocidos en ese momento de elaboración de la oferta y además contando con una determina capacidad operativa de la empresa en el momento que prepara y presenta su oferta. Obligar a la empresa a que tuviera que mantener su oferta indefinidamente hasta que el procedimiento de licitación culmine pudiera generar pérdidas económicas y un descalabro logístico. La consideración adquiere aún mayor relevancia en los tiempos inflacionistas y de fuertes tensiones económicas que vivimos.

Parece más que evidente que en buena parte de las licitaciones públicas el plazo de dos meses antes referido es muy breve. Especialmente si se plantea el sistema de dos tipos de criterios de adjudicación que se contengan en dos sobre o archivos independientes.

No se trata solo del propio proceso de valoración de las ofertas, sino que deberá contemplarse el plazo complementario final de aportación de documentación, si es el caso, que debe cumplir la empresa propuesta adjudicataria tal como preceptúa el art. 150.2 LCSP.

Adquiere especial relevancia la previsión del apartado 2 del art. 158 que exclusivamente para el supuesto de adjudicación con pluralidad de criterios contempla que los pliegos de cláusulas administrativas particulares puedan fijar un plazo mayor.

Será una cuestión a tener en cuenta al elaborar los pliegos fijar un plazo máximo para efectuar la adjudicación que resulte viable.

Hay una cuestión que motiva la consulta del Ayuntamiento de Plasencia y que el Informe 1/2023 de la JCCPE aborda. ¿Cuál es el plazo máximo para poder ejercer el derecho de retirada de la oferta? Sabemos que (recordemos, en el procedimiento abierto) puede ejercerse sin condiciones ese derecho una vez hayan transcurridos dos meses desde el momento de apertura de las ofertas sin haberse adjudicado el contrato. Y, ¿hasta qué momento?

La respuesta de la JCCPE es taxativa: hasta el momento de dictarse el acto de adjudicación. No desde la notificación de dicho acto de adjudicación sino desde su adopción. Acordada la adjudicación, aunque ésta se haya efectuado sobrepasando el plazo máximo establecido, si el licitador no había ejercido el derecho a retirar la oferta ya no podrá hacerlo y si lo hace será penalizado aplicando el artículo 153.4 LCSP: se le exigirá el 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Recordemos que la LCSP no dice expresamente hasta qué momento se puede retirar la oferta por causa de incumplimiento de plazos para adjudicar. Se trata de interpretar la norma.

En ese sentido, cabría una consideración. Si entendemos, como hace la JCCPE, que a partir del acto de adjudicación del contrato ya no es ejercitable el derecho a retirar la oferta pensemos que el art. 153.4 LCSP nos dice respecto a las consecuencias punitivas que tiene para la empresa adjudicataria la no formalización del contrato que eso se producirá, “Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato…”. 

¿Podría interpretarse que la dilación del procedimiento de adjudicación es una causa de no formalización del contrato no imputable al adjudicatario? Responder afirmativamente no parece una interpretación abusiva máxime si pensamos que la LCSP no ha establecido expresamente que el derecho a retirar la oferta finaliza en un momento determinado y que otra interpretación puede suponer la restricción de derechos de los licitadores.

Si el órgano de contratación tiene la facultad de desistir o no adjudicar o celebrar el contrato justo hasta el momento de la formalización (art. 152 LCSP), ¿por qué restringir el derecho a retirar la oferta y no formalizar el contrato cuando la causa es el incumplimiento del del plazo para adjudicar el contrato?

En fin, la interpretación de las normas exige ponderar adecuadamente muchos criterios y no es tarea fácil.

La interpretación dada por la JCPE no es unánime. Dimos noticia en este Monitor del OBCP tiempo atrás del Informe 3/2023, de 9 de junio, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana que consideraba que pese a estar ya adjudicado el contrato la no formalización del mismo por decisión del adjudicatario debido al plazo transcurrido desde que presentó su oferta no permitía sanción alguna. 

La Oficina de Contratación Pública del Gobierno de Aragón respondiendo la consulta 2/2022 también opinaba que no había una fecha final para el ejercicio del derecho a retirar la oferta si se había sobrepasado el plazo para acordar adjudicación.

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en su Resolución 64/2020 admite la retirada de la oferta sin penalización alguna antes de la formalización del contrato por ser causa no imputable al adjudicatario sino determinadas disposiciones que suponen incremento de precios que repercutirán en la ejecución del contrato.

Puede accederse al texto íntegro de los informes aquí.