El Tribunal Supremo de Portugal planteó cuestión prejudicial en relación a una licitación de la empresa pública “Infraestruturas de Portugal” que adjudicó un contrato público para la compra de estaquillas y traviesas de pino creosotadas. El contrato está comprendido en el ámbito de la directiva 2014/25.

El litigio versa sobre la legalidad de la resolución de adjudicación atendiendo que la adjudicataria había sido condenada por la Autoridad nacional de defensa de la competencia al pago de una multa por infracción de las normas del Derecho de la competencia en el marco de procedimientos de adjudicación de contratos públicos anteriores.

La cuestión que se dirime es la aplicabilidad de la causa de “exclusión” contemplada en el art. 57.1.4 de la directiva 2014/24 (de aplicación de acuerdo con el artículo 80, apartado 1, párrafo tercero de la directiva 2014/25):

El artículo 57 de dicha Directiva, titulado «Motivos de exclusión», establece:

«1. Los poderes adjudicadores excluirán a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando hayan determinado mediante la comprobación a que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia de algún otro modo de que dicho operador económico ha sido condenado mediante sentencia firme por uno de los […] motivos [mencionados en las letras a) a f) del presente apartado]:

[…] 4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:

d) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad; cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”

El artículo 55, apartado 1, letra f), del Código portugués de contratación pública establecía, en particular, que las entidades a las que la Autoridad portuguesa de defensa de la competencia haya impuesto una sanción accesoria que prohíba su participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos no podrán ser candidatas, licitadoras ni miembros de ninguna agrupación.

Se trata de dirimir (como plantea el Tribunal Supremo portugués que insta la cuestión prejudicial) si “…la exclusión de un licitador por falta de fiabilidad debido a una infracción del Derecho de la competencia cometida al margen de un procedimiento de adjudicación de un contrato público (atendiendo que las sanciones tenían causa en procedimientos de contratación pública anteriores) solo se admite en virtud del artículo 55, apartado 1, letra f), del Código portugués, es decir, como consecuencia de una condena expresa pronunciada por la Autoridad de Defensa de la Competencia que impone a dicho licitador una sanción accesoria de prohibición de participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos durante un determinado período. Esta solución sería contraria a la Directiva 2014/24 y, en particular, a su artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), en la medida en que menoscaba la autonomía del poder adjudicador para pronunciarse sobre la fiabilidad de cualquier licitador.

El TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2023 identificada como asunto C-66/22, ECLI:EU:C:2023:1016, Abogado General: M. Campos Sánchez-Bordona, realiza un análisis jurídico del art. 57.1.4.d) de la directiva 2014/24 y considera que esta causa de exclusión (que es “facultativa” para los Estados miembros, como así declara la directiva y confirma numerosa jurisprudencia del TJUE), los Estados tienen la obligación de transponer dicha disposición en su Derecho nacional.

Es una consideración de gran calado y representa una interpretación de la directiva 2014/24 novedosa y que varía jurisprudencia anterior, como ella misma reconoce.

Debe afirmarse que la regulación de las causas facultativas de exclusión de los licitadores contenida en la directiva 2014/24 es ciertamente confusa en su planteamiento y criticable en su objetivo. Recuérdese que el incumplimiento de las obligaciones sociales y ambientales se configura como causa de exclusión facultativa lo que es realmente una contradicción con la configuración de la contratación estratégica como eje vertebrador de la contratación pública europea.

Es indudable que una reforma de la configuración de las causas de exclusión es imprescindible eliminando la división entre causa de exclusión obligatorias y facultativas cuya propia regulación y su aplicación comportan problemas interpretativos y de consecución de objetivos generales en pro de una contratación pública integradora de objetivos públicos generales.

La STJUE que recensionamos da una vuelta de tuerca a la interpretación de la regulación comunitaria y construye esta argumentación: afirma que las causas de exclusión “facultativas” del art. 57.1.4 de la directiva 2014/24 son causas de exclusión de trasposición voluntaria por los Estados pero que atendiendo que la directiva se dirige a los poderes adjudicadores como sujetos activos que deben considerar de aplicación o no la causa de exclusión, los Estados miembros deben transponer las causas de exclusión facultativas, bien permitiendo a los poderes adjudicadores aplicar los motivos de exclusión enumerados en esta, bien obligándolos a ello. En fin, la STJUE afirma que un Estado miembro no puede abstenerse de integrar tales motivos en su legislación nacional de transposición de la Directiva 2014/24 y privar así a los poderes adjudicadores de la posibilidad de aplicar dichos motivos, que, al menos, se les debe reconocer en virtud de la misma disposición: “…fue voluntad del legislador de la Unión encomendar al poder adjudicador —y solamente a él— la tarea de determinar, en la fase de selección de los licitadores, si un candidato o un licitador debe quedar excluido de un procedimiento de contratación pública”.

Siguiendo este hilo argumental, el TJUE considera que la regulación portuguesa (que hemos reproducido en párrafo anterior) en la medida que solo concede a la Autoridad de la Competencia portuguesa la facultad de consideración de prohibición de contratar como pena accesoria en un procedimiento sancionador, sustrae al poder adjudicador de su facultad propia y específica de considerar, aplicando el principio de proporcionalidad, si la empresa licitadora se encuentra o no en situación de exclusión”. Dice la STJUE (hemos destacado en negrita algunas consideraciones concretas):

“En el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que el artículo 55, apartado 1, letra f), del CCP confiere exclusivamente a la autoridad nacional de defensa de la competencia la apreciación de las consecuencias que una infracción de las normas de competencia puede tener en los futuros procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Así pues, esta normativa parece, por una parte, obligar a los poderes adjudicadores a cumplir una decisión de dicha autoridad que impone a un operador económico una sanción que le prohíbe participar en tales procedimientos durante un determinado período y, por otra parte, impedir a dichos poderes adjudicadores que excluyan de esos mismos procedimientos a un operador económico al que no se haya impuesto tal sanción. De ello se deduce que un licitador puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, a raíz de una decisión de dicha autoridad, sin que el poder adjudicador pueda apreciar la conducta de ese licitador y, por consiguiente, su integridad y fiabilidad para ejecutar el contrato de que se trate ni decidir de manera autónoma, a la luz del principio de proporcionalidad, si la exclusión de dicho licitador se justifica por el motivo contemplado en el artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24. Tal normativa, que vincula la apreciación de la integridad y de la fiabilidad de los licitadores a las conclusiones de una decisión de la autoridad nacional de defensa de la competencia relativa, en particular, a la participación futura en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, menoscaba la facultad de apreciación de la que debe disfrutar el poder adjudicador en el marco del artículo 57, apartado 4, párrafo primero, de la Directiva 2014/24”.

Desde la óptica de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público debe considerarse que las causas de exclusión “facultativa” de la directiva 2014/24 fueron todas ellas integradas en la regulación del art. 71 que fija las prohibiciones de contratar. Específicamente, en materia de una de las posibles infracciones de la competencia como es la colusión de intereses el art. 150 LCSP configura un procedimiento en el que la mesa de contratación tiene una notable autonomía para apreciar la posible existencia de dicha colusión si bien quien decide la existencia de la infracción de la competencia y su sanción es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia quien decide la existencia de la infracción y su sanción. En este sentido, podría no coincidir el planteamiento legal con la interpretación que realiza la STJUE que referenciamos.

Por último, reproducimos el fallo final de la STJUE:

“El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que limita la posibilidad de excluir una oferta de un licitador cuando existan indicios serios de conductas de este que pueden falsear las normas sobre competencia en el procedimiento de adjudicación de un contrato público en cuyo marco se ha producido este tipo de conductas.

El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que atribuye únicamente a la autoridad nacional de defensa de la competencia la facultad de decidir sobre la exclusión de operadores económicos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos por una infracción de las normas sobre competencia.

El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24, a la luz del principio general de buena administración, debe interpretarse en el sentido de que la decisión del poder adjudicador sobre la fiabilidad de un operador económico adoptada con arreglo al motivo de exclusión previsto en dicha disposición debe estar motivada”.

Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.