La STSJ de Asturias 795/2024 - ECLI:ES:TSJAS:2024:795, de 22 de marzo de 2024, (Ponente: María Pilar Martínez Ceyanes), ha fallado el recurso interpuesto por la Confederación Asturiana de la Construcción (CAC-ASPROCON) en relación con el encargo a la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA la ejecución de la obra de construcción del edificio de ensayos de a la construcción del edificio de ensayos de banda de música y coral.

Se alega por la asociación empresarial que el encargo es ilegal por las razones que se indicarán. Situación que previamente al encargo a TRAGSA el Principado de Asturias había licitado la obra que fue adjudicada pero al poco de formalizar el contrato se resolvió de mutuo acuerdo tras la alegación de la contratista que por el incremento de precio de los materiales. Seguidamente se procede al encargo a TRAGSA de dicha obra, la construcción del edificio de ensayos de banda de música y coral, ya que había un plazo judicial establecido por los tribunales de la Comunidad de iniciar la obra.

La sentencia anula el encargo. El iter del razonamiento jurídico vertido en la STSJ de Asturias es, resumidamente, (hemos prescindido de reproducción de referencias normativas y jurisprudenciales para hacer el texto en ese monitor más breve), el siguiente:

• la configuración del encargo a medio propio no debe configurarse como un sistema ordinario sino como excepción al general de contratación pública regido por los principios de igualdad de trato, no discriminación, publicidad y transparencia.
• el hecho de que los encargos constituyan una excepción a la aplicación de las normas de contratación pública no significa que solo se puedan realizar encargos excepcionalmente, pero sí que solo puede hacerse cuando se cumplan de manera estricta los requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
• ,no cabe negar a la codemandada la condición de medio propio respecto al Principado de Asturias por el mero hecho de que la participación de la Comunidad Autónoma asturiana en el capital social de TRAGSA sea de 0,0034%. Y es que TRAGSA tiene la condición de medio propio reconocida por Ley pues la Disposición adicional 24ª de la LCSP así lo establece, y ni en el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, ni en el artículo 32 de la LCSP, en la que se transpone la citada Directiva, se exige un determinado porcentaje de participación en el capital social para los medios propios sino únicamente la posibilidad de que se lleve a cabo un control conjunto análogo al que ostentan sobre sus propios servicios diferentes poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos que establece el artículo 32.4 a) LCSP. Es decir, el control y la influencia que exige la normativa comunitaria pueden ejercerse conjuntamente por varios poderes adjudicadores y no necesariamente de forma individual por cada uno de ellos.
• En cuanto al segundo requisito, conforme al cual Tragsa debe realizar lo esencial de su actividad con el ente o entes públicos a los que pertenece, de la jurisprudencia resulta que, cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 70). 63. En el asunto principal, como resulta de los autos, Tragsa realiza por término medio más del 55 % de su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35 % con el Estado. De lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los organismos públicos que la controlan.
• La discrepancia entre las partes respecto a si el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 2 es necesario únicamente para la declaración de medio propio y servicio técnico o si también ha de exigirse con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio, ha de resolverse en este segundo sentido, es decir, imponiendo para cada encargo la justificación de alguno de los extremos señalados en el precepto.
• Una vez sentada la necesaria justificación del cada encargo, la conclusión a adoptar en el presente caso ha de ser, necesariamente, la de estimar el recurso por la falta de este requisito…la licitación pública del contrato hubiera sido más eficiente, en términos de rentabilidad económica, que el encargo, dada la importante diferencia (100.000 euros) reconocida por el propio perito de la codemandada Sr. Fulgencio entre el precio de encargo y el "presupuesto estimado valor medio de las tres metodologías" empleadas para hallar la rentabilidad económica.
• A mayor abundamiento, concurre como motivo de anulación de la actuación administrativa impugnada el tercero de los vicios advertidos por la demandante, esto es, el de la no inclusión en el objeto social de TRAGSA de la actuación objeto de encargo dado el objeto y finalidad de la obra y su concreta ubicación en el núcleo urbano de Candás.

Pues bien, entendemos con la parte recurrente que la expresión "La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural..." debe entenderse circunscrita a las obras vinculados a los sectores que menciona ese apartado, es decir, a la agricultura, ganadería, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca. En ninguno de ellos es posible insertar la construcción de un centro de música y la promoción del desarrollo cultural de la zona habida cuenta que la obra objeto del encargo se localiza dentro del suelo urbano consolidado de Candás, zonificado por el propio Principado de Asturias como Núcleo Urbano. Se trata de una localización en la que TRAGSA no puede intervenir al quedar fuera de su objeto social salvo supuestos excepcionales, como son las obras de emergencia o de protección civil, ninguna de las cuales encajan en el supuesto examinado.

Puede accederse al texto de la STSJ aquí.