El Consejo de Estado en su dictamen 1176/2023 de 23 de noviembre de 2023 ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato entre la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia y la empresa "China Meheco Co. Ltd" para el suministro de 18.000.000 de unidades de mascarillas quirúrgicas KN95, 18.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2, 400.000 unidades de gafas de protección PVC y 1.000.000 de unidades de guantes de nitrilo por un importe total de 58.695.400 USD (VAT 0 %), siendo el importe estimado de 54.433.274,60 euros (65.864.262,27 euros, IVA incluido) al cambio de euro del 24 de marzo de 2020.

El contrato se tramitó por procedimiento de emergencia en virtud del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. En China se formalizó el contrato y también se recepcionó el material siendo el Estado español el encargado del transporte de las mercancías a España.

La cláusula decimocuarta del contrato establecía que las discrepancias relacionadas con el contrato o con su ejecución habían de resolverse mediante negociación entre las partes y en caso de no alcanzarse una solución, las partes debían someterse al arbitraje de la "China International Economic and Trade Arbitration Commission" (CIETAC), cuya decisión tendrá carácter final y será vinculante para ambas partes.

El 30 de setiembre de 2020 se realiza la entrega del material (como hemos dicho en China) y, casi un año después, el 7 de mayo de 2021, el Instituto de Gestión Sanitaria (INGESA) envió solicitud formal de ensayo de las gafas de protección al Centro de Medios de Protección (CNMP) DEL Instituto de Seguridad y Salud en el Trabajo, un organismo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social con condición de medio propio y servicio técnico de la Administración General del Estado. Los ensayos se realizaron sobre tres muestras atendiendo a lo dispuesto en la normativa UNE-EN 166:2002, UNE-EN 167:2022 y UNE-EN 168:2022, llegándose a la conclusión de que el producto no cumplía los requisitos de difusión de luz establecidos en el apartado 4 de la normativa UNE: EN 166/2002. Se advertía, no obstante, que el ensayo de difusión de la luz se había realizado solo sobre dos de las tres muestras facilitadas y que los resultados se habían expresado "teniendo en cuenta la incertidumbre de medida del laboratorio". Aclaraba el informe que "dicha incertidumbre está a disposición del cliente si así lo solicita".

Se produce un intercambio de requerimientos entre las autoridades sanitarias españolas y las autoridades chinas que van desde el 1 de marzo de 2022 hasta noviembre de 2022 y finamente se inicia expediente de resolución del contrato por incumplimiento del contratista de sus obligaciones principales (art. 211.1.f) LCSP).

La resolución de inicio de expediente de resolución es pintoresca porque reconoce que la negociación entre las partes y, en su defecto, el arbitraje son los mecanismos de resolución de litigios pero, simultanea esa declaración con la invocación del derecho de resarcimiento de los daños y perjuicios asociados a la resolución a partir de la aplicación de la LCSP. El Consejo de Estado recuerda que, “V. La posibilidad de sumisión a arbitraje de los conflictos que surjan entre las partes de un contrato en relación con su interpretación o ejecución no se encuentra genéricamente recogida en la LCSP, que únicamente la menciona de forma expresa en su disposición adicional primera. En ella se recoge el régimen jurídico de la "contrata", aplicable, según declara el primer apartado, a "los contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero". En particular, cuando tales contratos se celebren "con empresas extranjeras, se procurará la incorporación de cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles para resolver las discrepancias que puedan surgir". No obstante, "cuando no sea posible, se procurará la incorporación de cláusulas de arbitraje. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales" (apartado 3).”

A mayor abundamiento el Consejo de Estado declara,

“Así pues, siendo el objeto del contrato la entrega y puesta a disposición de la Administración española de determinados bienes y dado que dicha entrega se produjo el 30 de septiembre de 2020 en China (punto de antecedentes), asumiendo desde ese momento el ministerio contratante las obligaciones que le impone el citado artículo 300.3 de la LCSP, cabe entender que la ejecución tuvo lugar en territorio extranjero, lo que determina la aplicabilidad de la disposición adicional primera de la LCSP, antes transcrita. En todo caso, la ausencia en la LCSP de cualquier otra mención al arbitraje no puede en modo alguno interpretarse como una prohibición explícita de acudir a esta específica vía de resolución de los conflictos surgidos en relación con la interpretación o ejecución de los contratos. A este respecto, resulta reveladora la supresión, en la vigente ley, de la regla contenida en el artículo 50 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a cuyo tenor "los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren". La eliminación de una previsión que de forma clara limitaba la posibilidad de acudir a este mecanismo de resolución a entes que no tuvieran naturaleza de Administración pública - que, a su vez, procedía en su literalidad de la contenida en el artículo 320 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público- permite interpretar que, bajo la vigente LCSP, esta posibilidad no se encuentra vedada. Tampoco puede ignorarse que el contrato ahora examinado se celebró en un contexto de excepcionalidad que justificaba acudir a la vía de la contratación de emergencia y que llegó incluso a determinar la sujeción de los contratos formalizados o ejecutados total o parcialmente en el extranjero "a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero" (así lo permitía el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19).”

Finalmente, el Consejo de Estado considera que el procedimiento de resolución no puede prosperar, ni siquiera en lo relativo a la solicitud de resarcimiento, que resulta inescindible de una declaración de incumplimiento que no corresponde a la Administración y sobre la que este alto órgano consultivo no puede pronunciarse. “Desde esta perspectiva, el reconocimiento por parte de la Administración de la procedencia de "remitir este expediente a la entidad "China International Economic and Trade Arbitration Comission" y de reclamar ante este organismo el reintegro del precio de los bienes suministrados (puntos primero y segundo de la propuesta de acuerdo), no resulta compatible con la pretensión de reclamar, a través del presente procedimiento y en ejercicio de las potestades exorbitantes que a la Administración reconoce la legislación de contratos del sector público, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la entrega de dichos bienes (punto tercero de la propuesta).”

Puede accederse al texto íntegro del dictamen aquí.