La normativa de contratación pública prevé la posibilidad de que el adjudicatario de un contrato subcontrate con terceros el cumplimiento de una parte del mismo. En los contratos del sector público la posibilidad de subcontratación se prevé en la fase de preparación y adjudicación del contrato y se manifiesta en su fase de ejecución.

Dejando a un lado otras razones que guardan relación con la especialización de las organizaciones empresariales alcanzada a partir de la división social y material del trabajo¹, uno de los fundamentos principales por los que se admite que el adjudicatario de un contrato público pueda subcontratar algunas prestaciones cuya materialización debe atender radica en que se ve en este mecanismo, cuando se aplica adecuadamente, una fórmula muy beneficiosa que contribuye a favorecer la participación de las PYMES en el marcado de las compras públicas. Les permite participar en el desarrollo de contratos a los que de otra forma no estarían en condiciones de acceder. La subcontratación es vista, por ello, como un importante medio indirecto a través del que fomentar la actividad de un relevante sector de la economía: el de las empresas de tamaño medio y reducido.

Desde el punto de vista del Derecho Antitrust, la subcontratación resulta relevante pues la realidad ha venido a demostrar que en no pocas ocasiones es un mecanismo al que se recurre para “enmascarar” acuerdos ilegítimos entre particulares. De forma tal que potenciales participantes en un procedimiento contractual acceden a no presentar la propuesta que con la que inicialmente pensaban postularse, a retirar la que hubiesen ya presentado, o a presentar formalmente una propuesta que saben no tiene posibilidades de resultar adjudicataria, a cambio de que la contraparte del acuerdo colusorio -la empresa que resultará adjudicataria efectiva del contrato- subcontrate con ella la ejecución de parte de la prestación principal. Un acuerdo de esta naturaleza llegaría a permitir que ambas empresas terminen repartiéndose un precio final de adjudicación del contrato más elevado que el que hubiese resultado si no hubiese existido dicho acuerdo. Con todo, es claro que un potencial riesgo de colusión en el sentido indicado no debe llevar a entender que debe limitarse la efectividad de la subcontratación, pues como se ha dicho su admisibilidad puede ser muy positiva, especialmente en ciertos sectores. Eso sí, a lo que debiera llevar es a dificultar y prevenir la subcontratación basada en acuerdos colusorios a través de instrumentos que puedan resultar eficaces para ello.

Apréciese que la subcontratación basada en acuerdos colusorios opera de forma similar a la integración de la solvencia por medio de terceros de carácter colusorio. Ésta última, en esencia, implica la renuncia a participar en un procedimiento por parte de un potencial participante a cambio de su inclusión como proveedor de medios materiales y/o humanos que coadyuven a garantizar la solvencia suficiente en la oferta de la empresa que se decide sea adjudicataria. Ambos mecanismos –subcontratación e integración de la solvencia por medio de terceros- favorecen la colusión cruzada entre diferentes procedimientos de contratación, asegurando a las empresas (normalmente cartelizadas) la participación material en la ejecución de varios contratos adoptando en cada uno de ellos un papel o rol distintos –adjudicatario, subcontratista, etc.-.

En orden a minimizar el impacto de estas dos formas de colusión deviene esencial que el órgano de contratación correspondiente establezca claramente las condiciones que han de cumplirse para que resulte aceptable la participación de terceras empresas en la ejecución del contrato y fije límites estrictos, por ejemplo, prohibir que puedan figurar como subcontratistas de otras ofertas quienes presenten su propia oferta o exigir la identificación de los subcontratistas en las ofertas que se presenten.

Pero para la razón de ser de algunas de las indicaciones de índole preventiva que se darán, conviene previamente llamar la atención acerca de los aspectos más relevantes de la regulación de la subcontratación en el marco de la legislación del TRLCSP.

Lo que es evidente a la vista de las normas relativas a la subcontratación previstas en el TRLCSP es la importancia que tienen los pliegos a la hora de perfilar adecuadamente su régimen jurídico respecto de cada contrato que se celebre. Así se deriva de manera clara de la Recomendación 2/2013, de 25 de noviembre, de la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a los criterios de aplicación de las normas vigentes en materia de subcontratación.

En la resolución citada queda claro que los pliegos no solo son el instrumento donde deberá preverse la prohibición de la subcontratación –si ésta fuera la voluntad del órgano de contratación por considerarla la opción más conveniente al contrato público en cuestión– sino que en ellos también ha de recogerse el límite máximo de subcontratación, la obligación o no del contratista de expresar en su oferta qué parte de la prestación pretende subcontratar, así como la identificación del subcontratista o su perfil, o la imposición de una obligación de subcontratar, cuando el órgano de contratación quiera asegurar una cualificación específica para determinada parte de la prestación. Se trata de cuestiones sobre las que el órgano de contratación tiene libertad de decisión y que deberán decidirse por aquél a la luz de las características y peculiaridades de cada contrato y, en particular, de su prestación².

Desde el punto de vista de la prevención de los cárteles y, en general de los acuerdos colusorios, resulta relevante la regulación que de la misma realicen los poderes públicos a través de los pliegos. Algunas de las medidas preventivas que podrían incluirse serían las siguientes:

a) No prever altos porcentajes de subcontratación salvo que la naturaleza del contrato lo requiera y así quedase justificado en el expediente. No dejar en manos del contratista la determinación del porcentaje de subcontratación a la vista del máximo del 60% a la que se alude en el TRLCSP

b) Si analizado un mercado concreto se descubre que en relación con el mismo se había venido recurriendo a la concertación de acuerdos colusorios entre las empresas que normalmente participaban en el mismo, se podría incluir una cláusula general de prohibición de la subcontratación durante un tiempo determinado para “normalizar” ese mercado y “deshacer” las relaciones que en base a esa posibilidad de subcontratación se venían dando entre los licitadores. Por ejemplo, en el conocido “Caso ASFALTOS” se vio por la entonces CNC, que uno de los anclajes del cártel era la subcontratación entre las empresas que participaban en el mismo. O, por ejemplo, si una de las críticas que desde el Derecho de la competencia se hace a las compras públicas es la previsibilidad de la demanda y la excesiva transparencia, se puede “aleatoriamente” incluir una cláusula con la prohibición de subcontratación. Esto puede contribuir a reducir las consecuencias de la excesiva previsibilidad y, por tanto, afectaría a la estabilidad de los cárteles. Si las condiciones de contratación se van repitiendo de forma constante es más fácil la estabilización del cártel.

c) Con carácter general el artículo 227.7 del TRLCSP permite imponer al adjudicatario la obligación de subcontratar un porcentaje de las prestaciones que se compromete a realizar. En particular para el contrato de concesión de obras públicas el artículo 273 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de contratación imponga al concesionario de obras públicas una subcontratación obligatoria que represente como mínimo un 30% del valor global de la obras objeto de ejecución, previendo además la opción de que los candidatos incrementen dicho porcentaje.

Tal imposición no debe realizarse de modo automático y arbitrario, sino que ha de justificarse suficientemente y respetar los límites que se mencionan en el precepto. En relación con esto, es interesante la Resolución 35/2011 del TACCA que estima un recurso interpuesto contra el anuncio de licitación, el pliego de condiciones administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas de un contrato, considerando ilegal la cláusula que impone como subcontratista un determinado operador de correos, “en tanto tiene por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura del contrato público a la competencia”. En suma, debe extremarse la cautela a la hora de optar por esta posibilidad, pues como explica SÁNCHEZ GRAELLS³ imponer un porcentaje de subcontratación obligatoria a los licitadores –que es un mecanismo sustitutivo de la división del contrato en lotes- debe adoptarse una aproximación restrictiva a la vista de las potenciales distorsiones que puede suponer para la competencia.

En todo caso, aunque la obligación consistente en imponer la subcontratación de un porcentaje de la ejecución de las prestaciones no tendría que tener un efecto positivo directo en el favorecimiento de las PYMES, bien definida en los pliegos, sí permite al órgano de contratación obtener una información más detallada de con quién pretende contar el adjudicatario para ayudarse en la ejecución del contrato. Obliga al licitador a presentar una proposición más acabada en la que aclare cuál es el grado de participación del contratista principal y de los subcontratistas para ejecutar la prestación. La identificación de los subcontratistas que se proponen, permite analizar la auténtica relación entre adjudicatario y los subcontratistas propuestos⁴.

A este respecto, la nueva Directiva 2014/24/UE introduce una regulación más estricta de la subcontratación que la prevista en su predecesora. Por ejemplo, la regulación comunitaria anterior únicamente se refería a la posibilidad de imponer la subcontratación al concesionario de obras públicas y a la posibilidad de solicitar de los licitadores que indicaran en su oferta qué parte de la prestación pretendían subcontratar. Ahora esta posibilidad de extiende y abre más (cfr. especialmente el artículo 71 de la nueva Directiva). Incluso en su momento se planteó la conveniencia de establecer un porcentaje de subcontratación forzosa con carácter general, como existe en otros países, significativamente en EEUU, sin que finalmente cuajase⁵.

d) Exigir que se identifique quién se pretende sea subcontratista en las licitaciones. En línea con esta idea, el Considerando 105 de la nueva Directiva establece que: “(…) es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa”.

e) No debería permitirse que quienes presentasen una oferta pudiesen ir como subcontratistas en la oferta de otro, pues estas relaciones pueden constituir un indicio potente de una relación excesiva entre participantes. Nuevamente resulta interesante prestar atención a un caso real, el siguiente: dos licitadores presentan sus ofertas para optar por un mismo contrato pero con la particularidad de que además van como subcontratistas en la oferta del otro. ¿Plantea esto algún problema? ¿Podría hablarse de la existencia de propuestas simultáneas prohibidas en el artículo 145.3 del TRLCSP? En principio si nos atenemos a lo resuelto por la JCCA de Galicia en su Informe 11/2010 de 21 de decembro de 2010, de consulta relativa á consideración como propostas simultáneas as formuladas por licitadores principais que aparecen noutras propostas como empresas subcontratistas, desde el punto de vista de normativa de contratación pública no habría problema alguno en la admisión de esta posibilidad. Pero desde luego, al menos intuitivamente y sin prejuzgar la legalidad o ilegalidad de la relación, sí permite apreciar que ha habido un contacto entre los licitadores. En este caso la Junta consultiva gallega se quedó en el estudio de la normativa de contratación pública, no hizo mención o caso alguno a que pudiera haber algún tipo de problema desde el punto de vista de la óptica del Derecho Antitrust. Si los órganos que conocen de estas cuestiones estuviesen integrados por expertos de ambas ramas seguramente en un caso como el indicado se hubiese detectado que podría haber un problema de Derecho de la competencia a la luz de la presentación de proposiciones simultáneas.

El hecho de que se no se produzca una vulneración de cierta normativa de contratación pública, no implica que no la haya desde el punto de vista del Derecho Antitrust. Si, de acuerdo con la interpretación mayoritaria de la normativa de contrataos, cabe admitir que quienes presentasen una oferta pudiesen ir como subcontratistas en la oferta de otro, lo que habría que hacer de lege ferenda es cambiar el sentido de esta norma o al menos posibilitar que los poderes adjudicadores lo puedan prohibir en los pliegos si se entiende oportuno.

En todo caso, siendo conscientes de la necesidad de encontrar un ponderado punto de equilibrio, la realidad demuestra que no es infrecuente que la cautela aconsejada por las autoridades de competencia a la hora de usar mecanismos como la subcontratación, la constitución de UTE´s, etc., no se compadezca con la práctica que permite la legislación de contratos públicos. Es más desde esta última rama del Derecho, tales mecanismos se fomentan decididamente. Dicha “contradicción” entre ambas ramas lo es de objetivos. Si los del Derecho de la competencia se focalizan en evitar las maquinaciones y los pactos ilícitos entre los candidatos, promoviendo sus ofertas independientes en aras de un menor precio, los del Derecho de la contratación pública abarcan fines más amplios y políticas transversales. Ya se ha comentado que se promueven la constitución de UTE´s, la integración de la solvencia por medios externos o la subcontratación para facilitar el acceso a la contratación pública de las PYMES, en muchos casos excluidas por razones objetivas de economías de escala y dificultades de solvencia. Dicho problema se agrava en los contratos de elevado importe (como los sometidos a regulación armonizada, -los contratos SARA) y cuando operan centrales de compras, con la consiguiente reducción del número y ampliación del importe del negocio, lo que atrae a grandes empresas.

Por su importancia, no conviene dejar de mencionar alguna de las novedades recogidas en el artículo 57 de la nueva Directiva 2014/24/UE. Ésta prevé que los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, podrán comprobar, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al artículo 57. En tales casos, el poder adjudicador exigirá que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en causas de exclusión obligatoria. Igualmente, el poder adjudicador, por decisión propia o a petición del Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en motivos de exclusión no obligatoria. 

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¹ MARÍN ALBARRÁN, E.: “La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto. Referencia a ciertas dificultades que plantea la aplicación de la subcontratación en el ámbito de la contratación pública”, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2013, 2014, págs. 467-468.

² MARÍN ALBARRÁN, E.: “La subcontratación y…., opus cit, pág. 285.

³ SÁNCHEZ GRAELLS, A.: “Reflexiones críticas en torno a la disciplina del comportamiento de mercado del comprador público”, en La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas-Thomson Reuters, 2014, págs. 275-298.

⁴ BARRIO GARCÍA, G.: “Contratación pública y PYMES. Un comentario a la luz de la propuesta de directiva en material de contratación pública”, Contratación publica estratégica, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2013, págs. 133-160.

⁵ BARRIO GARCÍA, G.: “Contratación pública y PYMES, opus cit.