La tipificación de los negocios jurídicos celebrados por las Administraciones públicas para instalar en las distintas ubicaciones que ocupan sus servicios máquinas expendedoras de bebidas y productos alimenticios que puedan usar los distintos usuarios que acuden ellos no ha sido siempre pacífica.

Son distintas y dispares las figuras jurídicas a las que se ha ido recurriendo, desde autorizaciones demaniales, a contratos administrativos especiales, o a contratos de servicios y contratos de concesión de servicios.

Cuál sea la calificación más apropiada para el negocio depende del análisis de varios factores. Es preciso descender en el estudio de cada negocio jurídico concreto e identificar, primero, la causa o finalidad perseguida con el mismo y, segundo, el régimen especifico al que se somete el reparto de derechos y obligaciones entre las partes que lo celebran.

Teniendo en cuenta las obligaciones que suelen asumir quienes instalan las máquinas de vending y la finalidad que con su instalación persigue el ente público, lo cierto es que a partir de la aprobación de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), la tipificación más generalizada que se ha ido consolidando para estos negocios es la de contratos de concesión de servicios.

No obstante, todavía existen negocios jurídicos de esta tesitura impulsados a partir de la legislación de contratos del sector público anterior y calificados como contratos administrativos especiales. A ello ha podido contribuir el que estando vigente el ya derogado TRLCSP los tribunales administrativos de recursos especiales en materia de contratación hayan puesto como ejemplo típico de contratos administrativos especiales, entre otros, el caso de las máquinas de vending ¹.

Pero lo cierto es que esta categoría de negocios, la de los contratos administrativos especiales, se ha convertido claramente es residual, especialmente tras la aprobación de la actual LCSP. Son muy puntuales los contratos que en la actualidad pueden reconducirse a esta figura, pues en principio, es difícil pensar que existan prestaciones que no puedan quedar amparadas en alguno de los 5 tipos contractuales que identifica la norma ².

En cualquier caso, para aquellos contratos relacionados con las máquinas de vending calificados todavía como contratos administrativos especiales y que estuviesen en vigor cuando a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de España declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, surge la duda de qué consecuencias tiene sobre ellos dicha declaración.

La declaración del estado de alarma ha determinado que, en la práctica, la explotación por los contratistas de las distintas máquinas de vending ubicadas en las instalaciones de los entes públicos se haya visto interrumpida y, en todo caso, afectada desde la declaración del estado de alarma. No olvidemos que en muchos casos se ha decretado el cierre total o parcial de los centros públicos.

A este respecto, hay que tener presente que el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante RDL 8/2020), a través de su artículo 34 incluyó una serie de “medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19”. En la Exposición de Motivos del RDL 8/2020 se explicaba que para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo pudiesen dar lugar a la resolución de contratos del sector público, se articulaba un régimen específico a través del que los órganos de contratación podían optar, en su caso, por la suspensión total o parcial de los contratos.

Sucede que el artículo 34 del citado RDL 8/2020 se refiere solo a los distintos tipos contractuales que se identifican actualmente en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) y, en consecuencia, no alude en concreto a los “contratos administrativos especiales”.

Ello no obstante, no impide aclarar la cuestión objeto del informe por cuanto el artículo 25.2 de la LCSP sí indica expresamente respecto de los contratos administrativos especiales, que: “(…) les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”.

Es así que sólo en defecto de existencia de normas específicas que resulten de aplicación a cada contrato administrativo especial que exista habrá que estarse a lo que para la preparación, adjudicación, efectos y extinción disponga la LCSP 2017 y el RDL 8/2020.

En el supuesto que nos ocupa, no existen normas específicas que se refieran a los contratos de instalación y explotación de máquinas vending en los términos que nos ocupan, por lo que habrá de estarse a lo que les resulte de aplicación de la LCSP y del RDL 8/2020.

Por ello hay que estar a las conclusiones a las que se llegue tras el análisis del régimen jurídico diseñado en el expediente para cada uno de los contratos de máquinas de vending suscritos, y en particular tras un examen del régimen de derechos y obligaciones de las partes que lo celebran y, más concretamente, del régimen aplicable al precio que va a recibir el contratista por la ejecución de estos contratos, se aprecia que, en realidad, en la mayor parte de los casos se suele producir una clara traslación del riesgo de la explotación de las máquinas al contratista.

Más aún no es infrecuente que el precio que en todo contrato público debe recibir el adjudicatario se articule en estos negocios únicamente a través de la venta de los productos de las máquinas a los usuarios de las mismas, no estando previsto en los pliegos que el ente público garantice bajo ninguna circunstancia la recepción de cantidad económica alguna a las empresas adjudicatarias de los contratos, el negocio en cuestión estaría suponiendo la transferencia al adjudicatario del denominado riesgo operacional. Por ello, si atendiendo tanto al tipo de prestación principal que asume el contratista como a que durante la fase de explotación se le transfiere el riesgo operacional, cabría concluir que el contrato en cuestión debería asimilarse a los “contratos de concesión de servicios” definidos en el artículo 15 de la actual LCSP ³.

Siendo así lo anterior, en cuanto a las consecuencias derivadas del Covid-19, se deriva que será aplicable a estos contratos lo dispuesto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020, que indica que:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”.

Por tanto, para dar respuesta a la situación de estos contratos generada por el estado de alarma declarado para luchar contra el Covid-19 sería posible plantear una modificación de las cláusulas de contenido económico y/o temporal del contrato en orden a alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico (ej: la minoración de los cánones que pueden tener que satisfacer los contratistas, modificación de la lista de precios máximos que por producto se puede exigir a los usuarios de las máquinas, o extensión del plazo de duración del contrato).

Para ello es necesario:

• Que lo soliciten los contratistas;
• Que el órgano de contratación estudie si es verdaderamente imposible proseguir con la ejecución del contrato;
• Que los contratistas acrediten fehacientemente la realidad y efectividad de la ruptura del equilibrio económico financiero a través de la aportación documental, por ejemplo, de los gastos en los que haya podido incurrir durante este tiempo, de la aminoración de los ingresos padecidos (ej: a través de la aportación de documentos que reflejen los ingresos medios mensuales que venía teniendo, etc.), etc.

A la vista de las justificaciones que aporten los contratistas los órganos de contratación deberán decidir cuál es la forma que entienden más adecuada para restablecer el equilibrio económico de cada negocio.

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¹ Por todas cfr. la Resolución nº 278/2014, de 28 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

² VÁZQUEZ LACUNZA, ESTELA; “¿Ha sobrevivido el contrato administrativo especial a la LCSP?”, http://www.obcp.es/opiniones/ha-sobrevivido-el-contrato-administrativo-especial-la-lcsp

³ Recordemos que el artículo 15 de la LCSP indica que “1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. 2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.